A força maior na CLT: características, extinção contratual e redução de salário e jornada
A doutrina trata da força maior como fato jurídico stricto sensu extraordinário[1], sendo evento previsível, mas inevitável, diferente do caso fortuito, que é evento totalmente imprevisível[2]. De qualquer forma, o legislador civilista os equiparou em termos de efeitos, eis que os tipifica como sendo o fato necessário, mas cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (artigo 393, parágrafo único do Código Civil).
Já na CLT a força maior vem tratada nos artigos 61 (jornada extraordinária para os trabalhadores em sua generalidade), 304 (jornada extraordinária do jornalista), 413, II (jornada extraordinária do trabalhador menor), 492 (extinção do contrato do empregado com estabilidade decenal) e 501/504 (definição do instituto, extinção da empresa ou filial e redução salarial).
O artigo 501 da CLT deixa claro que a força maior é todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente, devendo afetar substancialmente a situação econômica e financeira da empresa, não cabendo a sua alegação diante de imprevidência do empregador. Não confunda o leitor a força maior com o fato do príncipe a que se refere o artigo 486 da CLT.
A força maior deve afetar substancialmente a situação econômica e financeira da empresa (artigo 501, §2º da CLT), impossibilitando totalmente a continuidade da atividade empresarial. Exemplos podem ser dados nos casos de (i) deslizamento de terra ou enchente que tenha destruído por completo o estabelecimento empresarial e (ii) pandemia de algum vírus reconhecida legalmente e que acarrete a necessidade de reclusão da sociedade (incluindo os trabalhadores) em quarentena, inviabilizando a continuação das atividades e manutenção dos pagamentos aos empregados (vide Lei 13.979/2020, Decreto Legislativo 06/2020 e artigo 1º, parágrafo único da Medida Provisória 927/2020[3]).
Destacamos que a nossa posição é no sentido de que a caracterização da força maior deve ser fática, não meramente jurídica, comprovando-se que realmente a atividade econômica tornou-se impossível em razão do evento inesperado.
Pelo artigo 502 da CLT, na hipótese de força maior que determine a extinção da empresa ou do estabelecimento em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização que será (i) sendo estável, 01 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses, ou (ii) não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa, ou (iii) havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o artigo 479 da CLT, reduzida igualmente à metade.
No entanto ponderamos que havendo a extinção somente do estabelecimento e sendo possível, será cabível a transferência do trabalhador, desde que respeitados os critérios do artigo 469 da CLT, não devendo a situação ser analisada diretamente como de extinção contratual.
Em todo caso, comprovada a falsa alegação do motivo de força maior, é garantida a reintegração aos empregados estáveis, e aos não estáveis o complemento da indenização já percebida, assegurado a ambos o pagamento da remuneração atrasada, conforme artigo 504 da CLT.
Já pelo artigo 503 da CLT temos que seria lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo.
Ocorre que entendemos pela necessidade de interpretação conforme a Constituição do referido dispositivo, especialmente o artigo 7º, VI da CRFB/88, eis que a única hipótese de redução salarial é por meio de negociação coletiva.
Logo, mesmo diante de eventual força maior, somente poderemos falar de redução salarial se houver a negociação coletiva, devendo dessa forma ser interpretado o artigo 503 da CLT, não tendo ocorrido qualquer revogação do dispositivo celetista, assim como, por exemplo, do artigo 2º da Lei 4.923/1965[4], que igualmente merece interpretação conforme nos moldes acima aventado. Nesse sentido foi que surgiu, por exemplo, a Lei 13.189/2015, que trata da redução salarial por negociação coletiva específica nos artigos 2º, 4º e 5º.
Há uma 1ª corrente que sustenta que o artigo 503 da CLT foi revogado tacitamente pelo artigo 7º, VI da CRFB/88[5],[6]. Uma 2ª corrente entende que também o dispositivo celetista foi revogado tacitamente, mas pela Lei 4.923/1965[7], eis que trata da redução salarial diante da conjuntura econômica, devidamente comprovada, que afete a saúde financeira da empresa, desde que, repita-se, tenha havido a negociação coletiva autorizadora, na forma do artigo 7º, VI da CRFB/88:
(….) A jurisprudência desta Corte Superior tem entendimento no sentido de que a redução salarial por meio de norma coletiva deve vir acompanhada de uma contraprestação para o empregado, sob pena de configurar-se mera renúncia a direito. Precedentes.
No caso, o referido plano que reduziu os salários foi implantado como parte de um programa que visava a recuperação financeira da empresa. A CRFB/88, como já mencionado, admite a redução salarial condicionada à prévia negociação coletiva (art. 7º, VI, da CRFB/88).
Regulamentando-a, a legislação infraconstitucional exige contrapartida específica para viabilizar essa redução: conjuntura econômica, devidamente comprovada, que afete a saúde financeira da empresa (Lei 4.923/1965) ou má situação financeira da empresa, independentemente da conjuntura econômica, que recomende a sua recuperação (Lei nº 11.101/2005), nos dois casos limitada a 25%, de forma transitória e mediante redução proporcional da jornada.
O art. 503 da CLT, que previa a redução dos salários em caso de força maior, sem contrapartida, foi revogado pela Lei nº 4.923/1965, porque posterior à sua edição, que para a mesma situação descrita exige a redução salarial, proporcional à redução da jornada (art. 2º). (…) (TST. RR-1156-96.2011.5.04.0811, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 24/04/2015)
Tal cenário foi recentemente agravado pela edição da MP 936/2020, criando situações diversas e que merecem melhor atenção abaixo.
MP 936/2020: força maior ensejadora de redução de jornada e salário por negociação individual?
Com a recente Medida Provisória 936/2020 (MP 936/2020) ficou estabelecida a redução de jornada e de trabalho mesmo sem a necessidade de negociação coletiva, bem como a suspensão contratual individual. Não irei me atentar a esta última situação no presente trabalho, mas somente àquela.
Nesse sentido, a MP 936/2020 prevê que a possibilidade de redução e jornada em inúmeros dispositivos, tanto por meio de acordo individual escrito quanto por negociação coletiva, exatamente no atual momento de calamidade pública decorrente da pandemia de Covid-19, com possibilidade de percepção de Benefício Emergencial de Manutenção de Emprego e Renda (artigos 5º, I e 6º, I), bem como garantia provisória no emprego (artigo 10), deixando claro que deve haver comunicação formal à respectiva entidade sindical na hipótese de celebração da negociação individualizada (artigo 11, §4º).
Ocorre que diante do artigo 7º, VI da CRFB/88, notamos que o constituinte originário deixou claro, como direito dos empregados urbanos e rurais, a “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”.
Assim, há uma expressa exigência constitucional à negociação coletiva no caso de redução salarial e de jornada. Se assim não o fosse, poderia realizar a mesma provisão do inciso XIII do artigo 7º da CRFB/88, informando a “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”, ou seja, abrindo margem à negociação individual (“acordo”) ou coletiva (“convenção coletiva”), conforme prevê a CLT (vide artigo 58) e o TST (vide Súmula 85). Tal negociação, conforme artigo 8º, VI da CRFB/88, somente pode ser realizada por entidade sindical.
Tanto assim o é que o artigo 58-A, §2º da CLT[8] exige para a adoção do regime de tempo parcial a empregados que laborem no regime integral, a (i) opção manifestada perante a empresa (ii) na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.
Nesse mesmo sentido de redução salarial com jornada respectiva o artigo 2º da Lei 13.189/2015[9] (que instituiu o Programa Seguro Emprego). Mais ainda e mesmo antes da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, temos o artigo 2º da Lei 4.923/1965[10], que exige a formalização da negociação coletiva igualmente. É exatamente na forma do artigo 7º, VI da CRFB/88 que deve ser interpretado o artigo 503 da CLT, conforme acima já ponderamos.
Nesse ensejo, os acordos coletivos e convenções coletivas, quando versarem “sobre redução salarial, inclusive como forma de administrar crises, viabilizado a própria garantia de emprego, serão perfeitamente admitidos pela ordem constitucional”[11].
Outro detalhe de suma importância: o legislador ordinário, quando passou a prever a conhecida “Reforma Trabalhista” por meio da Lei 13.467/2017 tomou como base, inegavelmente, a valorização da negociação coletiva, buscando manter a existência de sindicatos mais representativos sem a contribuição sindical obrigatória.
De acordo com o parecer do deputado federal Rogério Marinho, Relator do substitutivo ao PL 6.787/2016 (aprovado posteriormente à sua inteireza, vindo este a ser convertido na Lei 13.467/17)[12], no que se refere à questão relacionada à negociação coletiva:
“(…) Segundo a sua justificação, o projeto em análise tem por objetivo aprimorar as relações do trabalho no Brasil, por meio da valorização da negociação coletiva entre trabalhadores e empregadores, atualizar os mecanismos de combate à informalidade da mão de obra no país, regulamentar o art. 11 da CRFB/88, que assegura a eleição de representante dos trabalhadores na empresa, para promover-lhes o entendimento direto com os empregadores, e atualizar a Lei nº 6.019, de 1974, que trata do trabalho temporário. (…)
Portanto, no que se refere ao objetivo de garantir a segurança jurídica, a primeira linha de ação é a de se estimular a solução extrajudicial do conflito; depois, a proposta visa a estabelecer um risco decorrente do ingresso com a ação. Por fim, propõe-se que haja um fortalecimento da negociação coletiva, conferindo maior eficácia às cláusulas que forem acordadas entre as partes. Em suma, é urgente a alteração da legislação vigente, que configura um verdadeiro convite à litigância, como já tivemos a oportunidade de nos referir. (…)
Um dos pilares do projeto encaminhado para apreciação por esta Casa Legislativa é a possibilidade de que a negociação coletiva realizada por entidades representativas de trabalhadores e empregadores possa prevalecer sobre normas legais, em respeito à autonomia coletiva da vontade. (…)
Neste ponto, é de extrema relevância mencionar que o STF tem se debruçado sobre o tema da prevalência do negociado pelas partes no Direito do Trabalho, e as decisões da Corte Máxima do nosso Judiciário têm se pautado pelo entendimento de que a CRFB/88 buscou prestigiar ‘a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas’, quando, entre os incisos do art. 7º, inseriu como direito dos trabalhadores o ‘reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho’ (art. 7º, XXVI).
E mais. Decidiu que o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida’ (RE nº 590.415). Esse é, justamente, o espírito das alterações que almejamos nesta oportunidade. Como já expusemos, deve-se fortalecer o entendimento direto entre as entidades sindicais que representam empregados e empregadores, sem que haja a violação dos direitos assegurados aos trabalhadores. (…)”.
Clara está a intenção do legislador, assim, em criar uma nova diretriz ao Direito do Trabalho: o negociado prevalecendo sobre o legislado.
Tal verificação modifica sobremaneira, inclusive, a questão relacionada à discussão sobre autonomia ou não do Direito Coletivo do Trabalho, especialmente diante dos novos artigos 611-A e 611-B da CLT.
Destacamos, ademais, que o artigo 7º, VI da CRFB/88 se insere no capítulo relacionado aos direitos fundamentais dos trabalhadores, sendo verdadeira garantia de sua dignidade como pessoa humana (artigo 1º, III da CRFB/88), bem como a forma de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3º, I da CRFB/88) e de redução das desigualdades regionais e sociais e busca do pleno emprego (artigo 170, VI e VIII da CRFB/88)
Nada mais natural, ainda, que entender, inclusive, que o artigo 7º, caput, parte final da CRFB/88 (“além de outros que visem à melhoria de sua condição social”) positivou expressamente o princípio da vedação ao retrocesso social (chamado pela doutrina francesa de efeito cliquet), que trata como inconstitucional qualquer conduta ou medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação de tais benefícios[13].
O mesmo se analisarmos o artigo 26 do Pacto de San José da Costa Rica[14] (ratificado pelo Brasil, incorporado pelo Decreto Legislativo nº 27/1992 e promulgado por meio do Decreto Presidencial nº 678/1992), diploma este cujo status é de supralegalidade, segundo entendimento jurisprudencial do STF[15].
E um adendo especial: o artigo 7º, caput, da CRFB/88 consubstancia, no Direito Individual do Trabalho, o princípio da norma mais favorável, razão pela qual não pode qualquer norma, seja heterônoma, seja autônoma, afrontar o que minimamente a lei e/ou negociação coletiva anterior preveem.
Somente em duas hipóteses podem os trabalhadores negociar coletivamente diretamente com os empregadores sem a intermediação de sua entidade sindical, relativizando-se o artigo 8º, VI da CRFB/88: nos casos do artigo 617, §1º da CLT[16] e artigo 4º, §2º da Lei 7.783/1989.
Estamos diante de hipóteses extravagantes, tidas por constitucionais pelo TST, mas que se apresentam somente nos casos de (i) inexistência de entidade sindical ou (ii) negativa de negociação coletiva pelo ente coletivo, (iii) sendo necessária a constituição de comissão de negociação[17] (não se tratando, portanto, de negociação individual), conforme entendimentos pacificados na SDI-1 e SDC do TST. Ou seja, são situações excepcionais e subsidiárias, somente podendo ocorrer após a prévia comunicação da entidade ou se esta sequer existir.
Ainda que sem utilizar os argumentos acima à sua inteireza, o Exmo. Ministro do STF Ricardo Lewandowski deferiu em parte medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6363 para estabelecer que os acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária de contrato de trabalho previstos na MP 936/2020 somente serão válidos se os sindicatos de trabalhadores forem notificados em até 10 dias e se manifestarem sobre sua validade.
Assim, conferiu interpretação conforme a Constituição ao §4º do artigo 11 da MP 936/2020, de maneira a assentar que “acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária de contrato de trabalho (…) deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até dez dias corridos, contado da data de sua celebração”, para que este, querendo, deflagre a negociação coletiva, importando sua inércia em anuência com o acordado pelas partes” (decisão de 06/04/2020).
Com as devidas vênias, concordamos no sentido da inconstitucionalidade da previsão da negociação individual para redução de salário e jornada, conforme artigo 7º, VI da CRFB/88. No entanto, não há qualquer viabilidade de interpretação conforme a Constituição no sentido de permitir ao empregado individualmente negociar para, após, comunicar a entidade sindical para a sua devida aquiescência.
Não se pode extrair tal interpretação do artigo 617 da CLT, conforme acima exposto, devendo ser respeitado o artigo 8º, VI da CRFB/88, ou seja, somente permitir a negociação direta pelos trabalhadores nos casos de (i) inexistência de entidade sindical ou (ii) negativa de negociação coletiva pelo ente coletivo, (iii) sendo necessária a constituição de comissão de negociação (não se tratando, portanto, de negociação individual).
Assim, com as devidas vênias entendemos que o passo a passo proposto pelo Exmo. Ministro não se faz correto, eis que em primeiro lugar deve haver a incitação da entidade sindical e não o inverso. O artigo 617, §1º da CLT já é exceção à regra e excepcionar o já relativizado não deve prevalecer sem a mínima previsão legal.
Destacamos que poderá haver convocação, deliberação, decisão, formalização e publicidade de convenção ou de acordo coletivo de trabalho por meios eletrônicos em prazo reduzido à metade (artigo 17, II e III da MP 936/2020), tornando célere o procedimento negocial.
Trata-se de momento absolutamente oportuno para que as entidades sindicais retomem o papel de protagonismo por meio de negociações coletivas que sejam verdadeiramente representativas e que façam valer a vontade de seus substituídos, angariando filiados por meio de exercício oportuno de democracia participativa, sob pena de eliminação fática da entidade sindical e, pior ainda, demissões em massa de funcionários (artigo 477-A da CLT) pelo simples fato de não ter ocorrido o entabulamento de negócio jurídico coletivo protetivo das inúmeras categorias de trabalhadores de nosso país.
[1] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Parte Geral. Vol. I. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp.304/305.
[2] TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil. Vol. Único. 5ª ed. São Paulo: Método, 2015, p.265.
[3] MP 927/2020. Art. 1º Esta Medida Provisória dispõe sobre as medidas trabalhistas que poderão ser adotadas pelos empregadores para preservação do emprego e da renda e para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), decretada pelo Ministro de Estado da Saúde, em 3 de fevereiro de 2020, nos termos do disposto na Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020.
Parágrafo único. O disposto nesta Medida Provisória se aplica durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 2020, e, para fins trabalhistas, constitui hipótese de força maior, nos termos do disposto no art. 501 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
[4] Lei 4.923/1965. Art. 2º – A empresa que, em face de conjuntura econômica, devidamente comprovada, se encontrar em condições que recomendem, transitoriamente, a redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho, poderá fazê-lo, mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa dos seus empregados, homologado pela Delegacia Regional do Trabalho, por prazo certo, não excedente de 3 (três) meses, prorrogável, nas mesmas condições, se ainda indispensável, e sempre de modo que a redução do salário mensal resultante não seja superior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário contratual, respeitado o salário-mínimo regional e reduzidas proporcionalmente a remuneração e as gratificações de gerentes e diretores.
[5] MACHADO, Costa (org.). ZAINAGHI, Domingos Sávio (coord.). CLT interpretada: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 8ª ed. Barueri: Manole, 2017, p.420.
[6] SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; CASTELLO BRANCO, Ana Maria Saad. CLT comentada. 37ª ed. São Paulo: LTr, 2004, p.394.
[7] CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 43ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p.465.
[8] CLT. Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais. (…) §2o Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
[9] Lei 13.189/2015. Art. 2º Podem aderir ao PSE as empresas de todos os setores em situação de dificuldade econômico-financeira que celebrarem acordo coletivo de trabalho específico de redução de jornada e de salário.
[10] Lei 4.923/1965. Art. 2º – A empresa que, em face de conjuntura econômica, devidamente comprovada, se encontrar em condições que recomendem, transitoriamente, a redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho, poderá fazê-lo, mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa dos seus empregados, homologado pela Delegacia Regional do Trabalho, por prazo certo, não excedente de 3 (três) meses, prorrogável, nas mesmas condições, se ainda indispensável, e sempre de modo que a redução do salário mensal resultante não seja superior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário contratual, respeitado o salário-mínimo regional e reduzidas proporcionalmente a remuneração e as gratificações de gerentes e diretores.
[11] BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 10a ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.437.
[12] Câmara dos Deputados. Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1544961&filename=Tramitacao-PL+6787/2016>. Acesso em 02/01/2020.
[13] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p.336.
[14] Artigo 26 – Desenvolvimento progressivo. Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.
[15] Vide HC 95.967, rel. min. Ellen Gracie, 2ª T, j. 11-11-2008, DJE 227 de 28-11-2008; ADI 5.240, voto do rel. min. Luiz Fux, P,j. 20-8-2015, DJE 18 de 1º-2-2016.
[16] (…) Foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (artigo 8º, inciso VI) o artigo 617 da CLT, no que autoriza a celebração de acordo coletivo de trabalho diretamente entre empregados e uma ou mais empresas, na situação excepcional em que comprovada a recusa do Sindicato representante da categoria profissional em assumir a direção dos entendimentos. (…) A exigência constitucional inafastável é de que o sindicato seja instado a participar e participe da negociação coletiva, ainda que para recusar o conteúdo da proposta patronal. (…) Em tese, todavia, a virtual resistência da cúpula sindical em consultar as bases não constitui empecilho a que os próprios interessados, regularmente convocados, excepcionalmente firmem o acordo coletivo de trabalho, de forma direta, na forma da lei. (…) (grifos nossos) (TST. E-ED-RR – 1134676-43.2003.5.04.0900 , Redator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 19/05/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017)
[17] (…) Ademais, inexiste, nos autos, qualquer dado que comprove o envolvimento do SINDIELETRO no referido movimento, bem como a sua responsabilização por possíveis atos de vandalismo e danos ao patrimônio da empresa. Assim, mantém-se a decisão a quo , que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, por ilegitimidade passiva ad causam , inclusive em relação aos demais suscitados – pessoas físicas, na medida em que não se configura, nos autos, que eles tenham formado a comissão de negociação de que trata o art. 4º, § 2º, da Lei de Greve. (…) (TST. RO-10557-86.2013.5.03.0000, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 17/04/2015)
