Opinião & Análise

Ativos

O Fisco na recuperação extrajudicial e distressed deals

A acomodação da situação fiscal da recuperanda tem grande influência na celebração de distressed deals

PGFN processos de recuperação judicial
Foto: PGFN/Reprodução

Os distressed deals são transações envolvendo ativos estressados que, por natureza, estão cercados de riscos. Em muitos casos, o passivo tributário do alienante é temido e visto como uma barreira ao negócio, mesmo quando é possível demonstrar ser justo o valor atribuído ao ativo e que não há não qualquer propósito de fraudar o Fisco.

Se existe esse temor em ambientes mais conhecidos como o da recuperação judicial, há ainda mais na recuperação extrajudicial (RE), ferramenta até então pouco utilizada no Brasil. O objetivo deste artigo é explorar eventual participação do Fisco na RE, particularmente à luz do negócio jurídico processual e da transação tributária, abrindo caminhos para aumentar a segurança jurídica dos mecanismos extrajudiciais de gestão da insolvência empresarial.

Como a efetivação de distressed deals pode ser comprometida por débitos fiscais relevantes de uma das partes, o tema precisa ser levado em consideração nas estruturas jurídicas destinadas ao soerguimento dos devedores em dificuldade. A dúvida sobre a possibilidade de solução desse passivo na RE acaba sendo um limitador desta figura no país.

Contudo, envolver o Fisco nas negociações pode ser muito útil no processo recuperacional, permitindo que negócios jurídicos firmados pela recuperanda conforme o plano de recuperação estejam protegidos de questionamentos futuros.

Até pouco tempo atrás, a participação da Fazenda Nacional em negociações com os devedores era uma realidade distante, parecendo uma utopia para a maioria das empresas em razão das conhecidas travas existentes na atuação do ente público.

No entanto, nos últimos anos avançou-se não apenas para se permitir, mas também se incentivar essas negociações, via instrumentos como negócio jurídico processual e a transação tributária. Por isso, algumas resistências a abordagens negociais com o Fisco merecem ser revistas.

O artigo 161, §1°, da Lei n° 11.101/2005, em leitura gramatical, dispõe que o capítulo da RE não se aplica aos titulares de créditos de natureza trabalhista e tributária. Ao tempo dessa lei, ainda eram embrionárias as reflexões sobre a possibilidade de se transigir sobre tais créditos. Como a RE é um acordo que, por definição, implica transação, natural o legislador não ter avançado sobre esses direitos creditórios mais sensíveis

Contudo, assim como a restrição à inclusão dos créditos trabalhistas na RE é repensada à luz da Lei n° 13.467/2017, que reformou a CLT para prestigiar a autonomia negocial do empregado, a ressalva ao Fisco deve ser cotejada com a Lei n° 13.988/2020, que dispõe sobre a transação tributária no nível da União.

Esta norma foi editada com amparo no artigo 171 do Código Tributário Nacional – CTN, que permite, mediante lei autorizativa, concessões mútuas entre sujeito passivo da obrigação e seu credor para fins de extinção do crédito tributário.

A Lei n° 13.988/2020 inclina-se a fomentar a transação tributária especialmente quando a recuperação do crédito pelo Fisco é mais difícil, com ponderações que passam por análise sobre o insucesso dos meios ordinários e convencionais de cobrança, a idade da dívida inscrita, a capacidade contributiva do devedor e os custos da cobrança judicial.

Seu artigo 11, §5°, traz o conceito de créditos irrecuperáveis ou de difícil recuperação, dentre os quais estão aqueles devidos por empresas em processo de recuperação judicial, liquidação judicial, liquidação extrajudicial ou falência.

Não há menção expressa à RE, mas, considerando a finalidade da norma, cabe interpretação extensiva para essa figura, como fizeram as Portarias PGFN n° 9.917/2020 e n° 14.402/2020, que regulamentaram a transação individual e a transação excepcional e previram expressamente os créditos devidos por empresas em RE como irrecuperáveis ou de difícil recuperação.

Nessa linha, a dívida tributária da empresa em RE pode ser negociada com benefícios como (i) prazos e formas de pagamento especiais, incluídos o diferimento e a moratória, (ii) substituição ou a alienação de garantias e de constrições e ainda, dada a irrecuperabilidade ou difícil recuperação do crédito, (iii) descontos nas multas, nos juros de mora e nos encargos legais.

Atualmente, estão regulamentadas por normas infralegais a transação de débitos tributários ou não tributários, desde que inscritos em Dívida Ativa da União. Aguarda-se regulamentação em relação aos débitos ainda não inscritos. A negociação pode se dar por adesão a editais divulgados pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou por proposta individual, que pressupõe a customização do acordo ao perfil específico do devedor.

Na primeira hipótese, o devedor adere a propostas pré-moldadas pelo órgão fazendário, disponibilizadas no Portal Regularize, no sítio da PGFN na internet. Hoje, estão disponíveis quatro modalidades de transação por adesão, voltadas, respectivamente a (i) débitos irrecuperáveis ou de difícil recuperação cuja soma não ultrapasse quinze milhões de reais (Edital PGFN 01/2019 e prorrogações); (ii) débitos de pessoas naturais, microempresas e empresas de pequeno porte, cujo valor consolidado por inscrição seja igual ou inferior a sessenta salários-mínimos (Edital PGFN 16/2020); e (iii) empresas que precisem de meios alternativos para enfrentar a crise gerada pela pandemia de Covid-19 (Portaria PGFN n° 9.924/2020 e Portaria PGFN n° 14.402/2020).

Na segunda hipótese, o devedor apresenta uma proposta de regularização de seu passivo tributário, conforme disciplina prevista na Portaria PGFN n° 9.917/2020, dando início a tratativas diretas com a Fazenda Nacional.

A PGFN vem se estruturando para criar condições propícias à negociação, treinando equipes especializadas com o objetivo de criar um ambiente de segurança, boa-fé e transparência.

A Portaria PGFN nº 742/2018 já sinalizava esse caminho ao regulamentar a celebração de negócios jurídicos processuais na atividade de cobrança, um passo importante no sentido de incentivar a consensualidade como forma de levar os contribuintes a uma situação de conformidade fiscal.

No mesmo sentido veio o artigo 1º, §3º, da Lei n° 13.988/2020, prevendo a publicidade dos acordos como forma de zelar pelo controle social e pelo tratamento isonômico dos devedores, ao mesmo tempo em que exige a preservação das informações protegidas por sigilo.

Pergunta que se coloca é se a transação individual requer, necessariamente, um instrumento contratual firmado apenas entre Fazenda Nacional e contribuinte ou se pode tomar corpo no bojo de um acordo mais amplo de RE. A adoção da primeira solução conduz à resposta de que a União não participaria, formalmente, da RE, mas participaria, materialmente, do esforço conjunto em prol da recuperação da empresa e da equalização de seus passivos.

A adoção da segunda solução exigiria o respeito aos limites, aos requisitos formais e às alçadas estabelecidas pela regulamentação federal. Essa alternativa induz também a outra indagação sensível, que se refere à possibilidade de os efeitos da RE serem compulsoriamente estendidos a um credor fiscal não aderente ao plano, quando houver anuência de 60% dos créditos dessa espécie. Seria o caso, por exemplo, de um ente federativo com direito creditório relevante aderir à RE e outro, com valor menor, não.

O artigo 163, §1°, da Lei n° 11.101/2005, não prevê a eficácia compulsória da RE para créditos tributários. Todavia, essa omissão legal tem a justificativa já exposta acima sobre a antiga resistência à transação tributária, algo superado, no âmbito federal, com a Lei n° 13.988/2020.

O artigo 187, § único, do CTN, estabelece o concurso de preferência entre as pessoas jurídicas de direito público na seguinte ordem: (i) União, (ii) estados, Distrito Federal e territórios, conjuntamente e pró rata, e (iii) municípios, conjuntamente e pró rata.

Ou seja, se a União, representando 60% do crédito fiscal da recuperanda, aderir à RE exatamente para viabilizar a recuperação de valores que, pelo CTN, têm preferência em relação aos demais entes federativos, o que impediria o juiz de, ao homologar o plano, estender os efeitos a tais entes?

Ou, pensando ao contrário: podem esses entes ficar fora e, então, cobrar seus créditos de forma mais agressiva do que o pactuado na RE? Não seria essa uma forma de burlar a preferência creditória da União? De outro lado, um acordo firmado pela União pode ser, compulsoriamente, estendido a estados e municípios à luz do pacto federativo? São perguntas a serem respondidas nos casos concretos, sob o controle do juízo responsável pela tramitação da RE.

É certo, de qualquer maneira, que a acomodação da situação fiscal da recuperanda tem grande influência na celebração de distressed deals, desde DIP financing até a venda de unidades produtivas isoladas. Com o negócio jurídico processual, a transação tributária e a especialização das procuradorias em negociações de acordos, há um horizonte positivo que pode contribuir de forma decisiva para o aumento de negócios envolvendo ativos estressados no âmbito da RE no Brasil.

 


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