Roberta Simões Nascimento
Em texto publicado no último dia 25 de abril, Alonso Freire, Carlos Eduardo Frazão, Rodrigo Mudrovitsch e Victor Rufino proclamam a “inconstitucionalidade circunstancial” como uma técnica de decisão no contexto de superação do tradicional modelo binário entre constitucionalidade e inconstitucionalidade, que permitira à Corte Constitucional “salvar uma legislação cuja inconstitucionalidade seja momentânea, e não permanente”.
Ilustram o fenômeno com três ações patrocinadas pelos próprios autores: ADIs n. 6.359, 6.371 e 6.379, nas quais foram formulados pedidos para, respectivamente, suspender os prazos de filiação partidária, conferir interpretação conforme à Constituição para garantir o direito ao levantamento imediato dos saldos da conta do FGTS, independentemente de ato regulador do Poder Executivo, e a suspensão das expressões de dispositivo da MP n. 946, de 2020, que estabelece as condições para os referidos saques.
Em outras palavras, pode-se dizer que a técnica sustentada se assemelharia a uma declaração de “inconstitucionalidade progressiva com o sinal trocado”. O que os autores chamam de “inconstitucionalidade circunstancial”, na prática, é a pretensão de reconhecimento de uma inconstitucionalidade momentânea, que decorreria mais das circunstâncias fáticas excepcionais do que propriamente do conteúdo da norma.
Levada ao extremo, a tese permitira uma sucessão de lapsos de inconstitucionalidade durante a vigência de uma norma considerada constitucional fora do contexto de crise. Isso porque, em desaparecendo a excepcionalidade, haveria um retorno à constitucionalidade da norma. Os ciclos temporários de inconstitucionalidade ensejariam a seguinte situação: Lei “X” constitucional -> início excepcionalidade “Y” -> Lei “X” inconstitucional -> término excepcionalidade “Y” -> Lei “X” constitucional.
Reputa-se duvidoso que o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro comporte essa via, nem sequer dentro do que vem sendo chamado de “jurisprudência de crise”[1].
No marco do art. 27 da Lei n. 9.868/99, o que o STF pode fazer é restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Não existe, no entanto, um tertium genus entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade de uma norma.
Mesmo técnicas decisórias ditas intermediárias respaldadas no referido dispositivo – como a interpretação conforme, a declaração de nulidade sem redução de texto, o apelo ao legislador, a declaração de lei ainda constitucional, etc. – conferem à lei impugnada uma decisão categórica sobre a concordância ou não da norma à luz da Constituição.
A técnica de declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade, por exemplo, considera uma norma CONSTITUCIONAL até que o advento de determinados acontecimentos a torne inconstitucional[2]. Com isso, a decisão declara que a norma impugnada está de acordo com a Constituição, embora sinalize a possibilidade de no futuro ser tomada uma decisão em sentido contrário, mediante o ajuizamento de uma nova ação e a reavaliação do novo estado fático, quando então a norma impugnada poderá vir a ser declarada inconstitucional (ou ainda não).
Por seu turno, a declaração de inconstitucionalidade também é definitiva, expurgando a norma impugnada do ordenamento jurídico ipso jure e de uma vez por todas. Nem mesmo o Congresso Nacional pode repristiná-la. Somente a aprovação de uma nova lei teria condições trazer o conteúdo normativo de volta ao ordenamento jurídico, e ainda assim com outro número de artigo e a menção de que a redação foi trazida pela nova lei (art. 12, inciso III, alínea c, da LC n. 95/98). Assim, embora a pandemia seja transitória, a declaração de inconstitucionalidade das leis é um caminho sem volta.
Nesse sentido, pretender que o STF possa decidir o “inverso da inconstitucionalidade progressiva” – isto é, que a corte possa declarar que uma norma é INCONSTITUCIONAL até que cesse o estado de excepcionalidade – equivaleria a conceder à Corte um poder que nem mesmo o Congresso Nacional tem.
E mais, subverter o sistema de controle de constitucionalidade, em que normalmente o pedido formulado visa a obter uma declaração de inconstitucionalidade definitiva, não passageira, e que confira segurança jurídica, não o contrário.
A lógica do controle de constitucionalidade não comporta decisões de mérito com vigência temporária. No máximo, a Lei n. 9.868/99 permite que a medida cautelar que antecipe o mérito da ação – desde que presentes seus requisitos de concessão (fumus boni iuris e periculum in mora). No entanto, isso não autoriza a Corte a trazer em suas decisões uma cláusula de autorrevogação no sentido de que, cessado o estado de coisas não permanente que justifica a medida, a decisão de suspensão de lei automaticamente perca sua eficácia. A imprevisibilidade acarretada por isso não teria precedentes.
Entende-se que o acionamento da jurisdição constitucional sob o argumento de inconstitucionalidade momentânea não é o caminho para suspender – por falta de razoabilidade – o cumprimento de determinadas normas durante uma pandemia. O processo abstrato do controle de constitucionalidade não se presta a tutelar circunstâncias temporárias. Para isso já existe o caminho da jurisdição ordinária, que pode decidir sobre os problemas circunstanciais decorrentes da aplicação das normas a casos concretos.
Além disso, a ordenação de condutas humanas por prazo determinado, diante de circunstâncias excepcionais, deve ser feita pela ponderação primeira do legislador, a partir da edição de leis com vigência temporária, o que já encontra previsão no ordenamento jurídico, conforme positivado no art. 2º, in limine, da LINDB. A própria PEC do Orçamento de Guerra, por exemplo, prevê sua automática revogação com o encerramento do estado de calamidade pública (art. 12).
Cabe ao Congresso Nacional a decisão primeira de ponderar sobre as medidas legislativas necessárias, inclusive a suspensão de normas, no contexto de pandemia, avaliando também a pertinência das medidas provisórias editadas pelo Presidente da República.
Naturalmente, depois disso, o STF pode controlar tais opções legislativas. É o que já vem acontecendo. A prevalecer o entendimento dos autores, no entanto, subtrai-se esse momento político, transferindo de imediato uma decisão essencialmente legislativa para o Poder Judiciário.
Como se vê, os problemas relacionados à tese da inconstitucionalidade circunstancial não são poucos e advêm não somente da sua falta de previsão no ordenamento jurídico brasileiro, como também a criação de um novo instituto, a inconstitucionalidade temporária, sem qualquer parâmetro na experiência constitucional brasileira ou comparada. No entanto, a tirar pelas últimas decisões do STF, não será surpreendente se essa pretensa nova técnica da declaração de inconstitucionalidade circunstancial de leis – que eram, são e continuarão sendo constitucionais – emplacar.
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[1] Pode-se dizer que para o Ministro Gilmar Mendes uma “jurisprudência de crise” equivaleria ao reconhecimento de que contextos fáticos podem justificar determinados atos da Administração Pública ou do Poder Executivo (inclusive, usando suas próprias palavras, os “questionáveis do ponto de vista estrito da lei e da Constituição Federal”).
[2] O STF já adotou essa técnica, por exemplo, por ocasião do HC n. 70.514 (mantendo as prerrogativas da Defensoria Pública de intimação pessoal e prazo em dobro até que alcançasse o nível de organização do Ministério Público), e do RE n. 341.717 (conservando a possibilidade de o Ministério Público propor a ação civil ex delicto de forma paralela à Defensoria Pública, até que esta seja instituída e regularmente organizada).
