Opinião & Análise

Tributário

Estado do Rio de Janeiro edita norma antielisiva

Legislação fluminense é extremamente tímida na regulamentação do procedimento da desconsideração

Crédito: Pixabay

O Estado do Rio de Janeiro editou no dia 15 de junho último a Lei n. 7.988/2018, para incluir na legislação estadual uma norma geral antielisiva, com escopo de impedir planejamentos tributários adotados pelos contribuintes com o fim exclusivo de reduzir a carga fiscal.

Essa norma vem regulamentar em âmbito estadual a regra geral nacional prevista no art. 116, parágrafo único, do CTN.

Dessa forma, a nova legislação do Rio de Janeiro, na tentativa de trazer a referida regulamentação em nível estadual, reproduziu a regra geral estampada no referido dispositivo do CTN, dispondo que a Fiscalização Tributária fluminense poderá, de forma fundamentada, desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

Em seguida, foram previstas as balizas e o rito do referido procedimento, em que o auditor fiscal deverá:

  • intimar o sujeito passivo, a prestar esclarecimentos e informações, no prazo de 30 (trinta) dias, sobre os fatos, causas, motivos e circunstâncias que levaram à prática do ato ou do negócio jurídico com indício de dissimulação
  • após a análise dos esclarecimentos e informações prestadas pelo contribuinte, caso decida no sentido da desconsideração, ao promover o lançamento de ofício, deverão os Fiscais discriminar os elementos ou fatos caracterizadores de que os atos ou negócios jurídicos foram praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador de tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária;
  • descrever os atos ou negócios a serem tributados em decorrência da desconsideração prevista na alínea “a” deste inciso II, explicitando as respectivas normas de incidência;
  • demonstrar o resultado produzido pela tributação dos atos ou negócios em questão, com a especificação, por imposto, da base de cálculo, da alíquota incidente e dos acréscimos legais.

A norma prevê ainda que o não atendimento da intimação pelo contribuinte, ou a apresentação de informações ou esclarecimentos incompletos, ensejará a efetivação da desconsideração, devendo esta circunstância constar de forma expressa da própria intimação.

Contudo, tal previsão não teria efeito de constituir uma presunção contra o contribuinte, já que o §4º do inciso II do art. 1º determina que, sem prejuízo da intimação para prestação de esclarecimentos prevista na própria norma, o direito do contribuinte ao contraditório e à ampla defesa será exercido no bojo do próprio contencioso decorrente do auto de infração lavrado com base no disposto neste artigo. Dessa forma, a priori, seria ainda possível contestar no decorrer do processo administrativo a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos.

Vale notar ainda que foi revogado pela Lei Estadual n. 7.988/18 o art. 75-A da lei n. 2.657/1996, que previa que o Fiscal poderia desconsiderar atos ou negócios jurídicos, mas que tal desconsideração deveria se dar exclusivamente no bojo do contencioso relativo ao auto de infração a ser lavrado. Com a revogação desse dispositivo, torna-se então obrigatória a intimação prévia do contribuinte para prestação de informações sobre a operação objeto de eventual de desconsideração, nos termos da nova legislação, sob pena de nulidade de todo o procedimento fiscal, sobretudo do Auto de Infração que vier a ser lavrado sem a observância do referido procedimento.

Ou seja, o instituto trazido pela Lei Estadual n. 7.988/18 se mostra como uma espécie de justificação preliminar pelo contribuinte das operações questionadas pelo Fisco, mediante apresentação de informações e justificativas, cuja valoração será futuramente discutida no bojo da defesa administrativa do auto de infração futuro, caso venha mesmo a ser lavrado.

Como se vê, apesar do escopo de regulamentar e possibilitar a aplicação prática e efetiva de um procedimento para observância da regra prevista abstratamente no parágrafo único do art. 116 do CTN, a norma em análise é demasiadamente sintética e genérica em suas disposições. Não foram fixados na norma conceitos para o instituto da “dissimulação da ocorrência fato gerador” que, como cediço, é cercado de diversas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, que se dividem em correntes distintas quanto à sua natureza [1].

Além disso, o procedimento trazido pelo Estado do RJ não dá segurança ao contribuinte de modo prévio à concretização de determinada operação empresarial quanto à sua regularidade, vale dizer, o procedimento em questão não trouxe ao contribuinte a oportunidade de obter do Fisco uma manifestação prévia sobre a validade ou não de determinado planejamento tributário. Também não há previsão de mitigação das multas punitivas e agravadas para os casos em que o Fisco conclua que haja algum planejamento tributário, mas não necessariamente fraudulento, o que também poderia ser um aspecto valioso para os contribuintes.

De todo modo, a legislação em análise tem o objetivo louvável de trazer segurança jurídica aos contribuintes em suas atividades empresariais, pois, bem ou mal, a validade da operação fiscalizada deverá ser objeto de análise específica e fundamentada pelo Fisco, de forma prévia ao lançamento do tributo propriamente dito.

Vale destacar que o Estado do Rio de Janeiro não foi pioneiro na edição de legislação dessa natureza.

A União Federal ensaiou a regulamentação do parágrafo único do art. 116 do CTN por meio da Medida Provisória nº 66/2002, foi (“MP 66/2002”) que teve como objetivo promover uma “minirreforma tributária”. A medida tratou de diversos assuntos fiscais, dentre eles as disposições que regulavam a possibilidade de o Fisco vir a desconsiderar atos e negócios praticados pelo contribuinte. O projeto em questão era mais analítico e previa com mais clareza o rito a ser seguido pela Fiscalização Tributária Federal.

Por exemplo, ao contrário da novel legislação do Estado do Rio de Janeiro, a regra federal conceituava quais tipos de atos dos contribuintes poderiam ser invalidados, classificando-os em dois grupos: aqueles com “falta de propósito negocial”, ou praticados com “abuso de forma”. Em seguida os parágrafos do art. 14 da aludida da Medida Provisória n. 66/2002 prosseguiam classificando um ato com falta de propósito negocial quando “configurada a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato”, e o abuso de forma como sendo “a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado”.

Contudo, tais disposições acabaram não sendo convertidas em Lei, quando da publicação da Lei n. 10.637/2002.

Posteriormente, em 2015, o governo federal instituiu a exigência de declaração de planejamentos tributários pelos contribuintes a partir da Medida Provisória nº 685. A norma obrigava as companhias a informar, até 30 de setembro de cada ano, negócios jurídicos realizados que acarretassem supressão, redução ou adiamento do pagamento de tributos, sob pena de aplicação de multa de 150% no caso de invalidação da operação em análise. Entretanto, também dessa vez a matéria não foi convertida em Lei.

Em nível Estadual, o Estado de Minas Gerais já detém legislação semelhante desde 2013, quando incluiu os arts. 205 e 205-A na Lei nº 6.763/75 e o art. 83 e seguintes do RPTA/MG (Decreto Estadual n.º 44.747/2008). Estes dispositivos também tratam dos procedimentos e das prerrogativas instrumentais necessárias à desconsideração do ato ou negócio jurídico, trabalhando com conceitos de falta de propósito negocial e abuso de forma jurídica.

Quanto ao procedimento, a legislação mineira determina que o auditor fiscal da Receita Estadual, simultaneamente ou após o início da ação fiscal, deverá intimar o sujeito passivo a prestar esclarecimentos e apresentar as provas que julgar necessárias, no prazo de 20 dias, sobre os fatos, causas, motivos e circunstâncias que levaram à prática do ato ou do negócio jurídico sujeitos à desconsideração. Se após a análise do caso o Fiscal concluir pela necessidade de desconsideração, deverá promover o lançamento do crédito tributário, com exigência do tributo devido e da multa de revalidação cabível. Também está previsto na legislação mineira que o tributo exigido em caso de desconsideração poderá ser quitado ou parcelado até o termo final do prazo para a impugnação ao auto de infração (30 dias), acrescido apenas de juros e multa de mora (sem multa punitiva, que hoje seria de 50% do valor do tributo lançado). Por fim, prevê a Lei mineira que o procedimento em questão não se aplica a atos e negócios jurídicos em que ocorrer de dolo, fraude ou simulação.

E é nesse último aspecto que merece crítica a aplicação da aludida legislação mineira. Na prática, os Fiscais desconsideram operações e negócios jurídicos sem aplicar o referido procedimento legal, e o Conselho de Contribuintes, quando provocado sobre o tema, nega o pedido do contribuinte de nulidade o lançamento. Com efeito, embora não haja muitos casos no Conselho/MG em que a questão tenha sido debatida, há julgados do Tribunal Administrativo em que se afastou a necessidade de aplicação do rito da desconsideração sob o argumento de que a conduta do contribuinte teria sido fraudulenta ou dolosa, o que prejudicaria sua aplicação, quando, na prática, estava-se diante de operação de natureza absolutamente duvidosa. Ou seja, os fiscais de tributos estaduais e o Conselho de Contribuintes de Minas Gerais, na prática, não tem aplicado a contento o procedimento previsto na sua própria legislação, com base no argumento peremptório de que a conduta seria fraudulenta, mas tal conclusão não prescindiria de uma análise mais acurada da operação e de todo o contexto que a cerca, o que deveria, ao contrário, atrair a observância do rito da desconsideração (exemplificativamente, podem ser citados os acórdãos do CC/MG n.º 22.017/16/1ª e 22.018/16/1ª, de 20/04/2016).

Feita essa breve análise de institutos similares ao criado pelo Estado do Rio de Janeiro, verifica-se que a legislação mineira e o projeto em âmbito federal (que não prevaleceu) têm como pontos em comum o fato trazerem no texto legal o conceito de abuso de forma e falta de propósito negocial, para definição de “atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”. Além disso, as duas legislações em análise previram a oportunidade de o contribuinte, concordando com a desconsideração efetivada pelo Fisco, pagar o crédito tributário sem a incidência de multas de caráter punitivo, aspectos que não constam na norma fluminense.

Por outro lado, a Lei do Rio de Janeiro não contém a ressalva da inaplicabilidade do rito da desconsideração nos casos de dolo, fraude ou simulação, o que pode torná-la mais efetiva do que tem sido no Estado de minas Gerais.

Em conclusão, muito embora a recém-editada legislação fluminense tenha sido extremamente tímida na regulamentação do procedimento da desconsideração, e carente na definição do que se deva entender como “negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação”, espera-se que seja, ao menos, um importante instrumento nas mãos dos contribuintes para que se exija robusta e detalhada fundamentação dos auditores fiscais na lavratura de autos de infração que envolvam a referida desconsideração, sob pena de nulidade de todo o procedimento fiscal, sobretudo do próprio Auto de Infração.

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[1] GODOI, Marciano Seabra de. Planejamento Tributário, In: SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Planejamento Tributário, São Paulo: Malheiros, 2015.


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