Opinião & Análise

DIREITO TRIBUTÁRIO

Errar é humano, não restituir é desumano

As dificuldades de conseguir a restituição de valores pagos indevidamente ao Fisco

ICMS-ST, restituição
Crédito: Pixabay

Falar sobre o elevado custo tributário no Brasil não é novidade. O país tem vivenciado, já há alguns anos, ondas de ímpeto popular pela chamada reforma tributária, a qual, sem sombra de dúvidas, está estritamente vinculada à ideia de redução da carga tributária.

Recentemente, contudo, com o início de um governo presidencial que tem defendido mudanças legislativas expressivas, tal como a reforma da previdência e, sobretudo, diante do claro modelo liberal defendido pelo Poder Executivo, parece que o tema da reforma tributária passou a ser mais oxigenado, ganhando bases mais claras de busca pela simplificação e unificação da tributação e, frise-se, não necessariamente da outrora tão desejada redução da carga tributária.

Todavia, não obstante o tema ser cada vez mais aventado no país – contando, inclusive, com a tramitação de duas propostas distintas nas casas do Congresso Nacional, a PEC 45/2019 (tramitando na Câmara dos Deputados) e a PEC 110/2019 (tramitando no Senado Federal) – não nos parece leviano afirmar que apenas uma minoria da população compreende que o custo tributário no Brasil não envolve apenas o pagamento de tributos, mas, principalmente, a burocracia que antecede o efetivo desembolso da quantia devida ao Fisco, posto que atividades como o processo de cálculo do valor do tributo a ser recolhido, o preenchimento de inúmeros formulários e a análise das mais diversas legislações tributárias oneram demasiadamente o empreendedorismo nacional.

Neste sentido, o Brasil é o país, segundo o relatório anualmente publicado pelo Banco Mundial em conjunto com a PWC1, onde as empresas mais gastam tempo para conseguir calcular e pagar seus tributos, posto serem necessárias, em média, 1.958 horas por ano. Igualmente, quanto à classificação relativa à facilidade para fazer negócios, em 2019, o Brasil ocupa a 109ª posição dentre os 190 países avaliados2.

Diante de dados tão alarmantes, não há dúvidas de que simplificar o conceito de custo tributário no Brasil como aquele relativo somente ao valor da tributação é ignorar demasiadamente a realidade das empresas nacionais, as quais sofrem com a falta de clareza e com a elevada burocratização da máquina pública.

Ademais, sabendo-se que a legislação tributária não é para amadores e que, muitas vezes, os próprios sistemas online de preenchimento e recolhimento dos tributos parecem ter sido criados com dois únicos intuitos – para que seja necessário contratar um especialista naquela atividade ou para que haja um erro no recolhimento –, fato é que a dificuldade de operacionalizar o recolhimento dos tributos torna bastante comum que existam falhas no recolhimento dos mesmos e, no caso de o pagamento ter sido realizado a maior ou indevidamente, surge uma das maiores dores de cabeça do empresário, contador e jurídico das empresas: a necessidade de se requerer administrativamente ao Fisco a restituição do valor pago indevidamente.

Assim, sabendo-se que nem todos os leitores terão afinidade com o cotidiano da vida tributária, propomos a seguinte analogia: certamente, todos já emprestaram dinheiro a outrem em alguma situação da vida. Dessa forma, todos sabem o quão desconfortante é ter que cobrar o valor de volta. A sensação que fica é a de que estamos pedindo um favor para aquele que, na verdade, deveria ter devolvido sem precisar ser provocado a fazê-lo.

A mesma situação ocorre com o Fisco, porém, amplificada mil vezes, já que, não só a Fazenda Pública não está numa situação de paridade com o particular, mas, acima de tudo, pelo fato de o contribuinte precisar assumir o erro da sua contabilidade, o que transmite a ideia, para o Fisco, de que pode atender quando bem entender a demanda pela devolução, já que não foi ele quem deu causa ao erro, impondo assim múltiplas e demoradas etapas para algo que deveria ser simples e célere (como o ato de recolher). Inaugura-se uma verdadeira via crucis.

Objetivando-se elucidar tal situação, utiliza-se como exemplo, caso que, por certo, deve ser mais corriqueiro do que se imagina, posto ocorrer no âmbito de sociedades empresariais que não possuem, em regra, a mesma capacidade financeira de grandes sociedades empresariais para contratar equipes contábeis e jurídicas para lhes auxiliar no recolhimento de tributos.

Imaginem que o contribuinte, apesar de ter optado pelo regime tributário do Simples Nacional3, tenha recolhido indevidamente o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) junto ao Município onde se localiza seu estabelecimento prestador4, ao invés de realizar o pagamento do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS), cuja arrecadação é de competência da Receita Federal do Brasil. Destarte, tomando conhecimento de seu erro no recolhimento tributário, o contribuinte efetuou parcelamento do débito junto à Receita Federal do Brasil, de forma a regularizar a situação no âmbito do regime tributário do Simples Nacional e, no âmbito municipal, requereu a restituição do ISSQN pago de maneira indevida.

Em tese, a situação não parece problemática. Se houve efetivamente um erro no recolhimento e se não há dúvidas de que o contribuinte que opta pelo regime tributário do Simples Nacional não deve recolher ISSQN diretamente ao Município, naturalmente a conclusão a que se chega é a de que a restituição é devida. Na prática, no entanto, a situação pode ocorrer de outra maneira. Após requerer a restituição do valor pago ao Município, suponha que o contribuinte seja surpreendido com uma manifestação do Fisco no sentido de que a restituição somente deveria ser operacionalizada após a comprovação do pagamento integral do parcelamento realizado junto à Receita Federal do Brasil.

Diante desse cenário, a pergunta que o contador ou o jurídico da microempresa ou pequena empresa certamente fará é: pode o Fisco exigir o cumprimento de uma obrigação tributária firmada perante outro ente como condição para restituir um valor que originalmente não deveria lhe ter sido pago?

Racionalmente, a resposta deveria ser negativa. Juridicamente, no entanto, como se está diante da Fazenda Pública – que deve pautar seus atos no princípio da legalidade –, a pergunta que deveria ser feita é: onde está a norma que autoriza que o Fisco faça tal exigência?

É neste ponto que o processo administrativo de restituição demanda atenção, pois, embora seja óbvio que o ônus da prova é do contribuinte, trata-se de um processo interno da Administração, ainda embalado pela burocracia e morosidade que persiste em meio à era tecnológica em que vivemos, na qual, mais do que nunca, há a personificação da máxima do “time is money”. Assim, o contribuinte tem o dever de justificar e fundamentar o seu pedido de restituição, não bastando enumerar os fatos e esperar que o Fisco diga o direito aplicável.

A lógica do processo administrativo não é a mesma lógica do processo judicial e, neste sentido, demanda ainda mais que o empresário esteja apoiado por um grupo de profissionais qualificados e experientes, sob pena de não ter conhecimento técnico para rebater determinadas exigências ilegais do Fisco e prejudicar seu próprio pedido.

No exemplo proposto, seria suficiente (além de provar faticamente o recolhimento indevido), que o contribuinte fizesse remissão ao art. 21, §9º, da Lei Complementar nº 123/2006, que é absolutamente cristalino ao dispor que é vedado o aproveitamento de créditos não apurados no Simples Nacional, inclusive os de natureza não tributária, para a extinção de débitos no Simples Nacional. Contudo, exigir o conhecimento de tal dispositivo para refutar uma exigência abusiva do Fisco denota por si só as grandes dificuldades vivenciadas pelo pequeno empresário no país, que, diante de um espinhoso ambiente fiscal, acaba ficando refém das mais obscuras exigências de um Leão cada vez mais faminto.

Dessa forma, resta patente que, no caso concreto, havendo prova por parte do contribuinte que a restituição do tributo é devida, fática e legalmente, a mesma deve ocorrer sem embaraços por parte da Fazenda Pública, ainda que haja legislação infraconstitucional que estabeleça formalidades demasiadas para tal, tendo em vista que referida legislação não pode consistir em óbice ao direito do contribuinte em ter restituído o valor pago indevidamente5. Situação ainda mais refutável é quando esse óbice consiste em condicionar o direito de restituição à satisfação de obrigação com órgão estranho à relação das partes.

O que se pretende demonstrar neste artigo, de forma sucinta e elucidativa, é que muitas vezes questões extremamente importantes da práxis tributária acabam ficando esquecidas quando da discussão de uma possível reforma tributária.

Embora demandas como a unificação de tributos e a simplificação de seus pagamentos sejam igualmente importantes, essas não expurgam totalmente as dificuldades vivenciadas pelos contribuintes.

Tratando-se de uma nação em que grande parte de seu empreendedorismo não conta com os meios aptos a entender o processo tributário, nos parece absolutamente defensável que estejam presentes, como temas de primeira ordem da reforma tributária, mecanismos mais céleres e eficazes de correção de eventuais erros na declaração e recolhimento de tributos, de forma a desburocratizar a máquina pública e a facilitar o processo administrativo fiscal, peça motriz para que o país alcance o grau de confiança jurídica e econômica que se espera de grandes nações.

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2 Disponível em: https://portugues.doingbusiness.org/pt/rankings. Acesso em: 25/09/2019.

3 A opção pelo sistema tributário do Simples Nacional enseja que o recolhimento de tributos seja feito à Receita Federal do Brasil.

4 Art. 3o, caput, da LC 116/2003: “O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:”.

5 Segundo professor Hugo de Brito Machado Segundo: “A principal conseqüência que se pode extrair de tal fundamento constitucional – mas que pro vezes é solenemente ignorada pelo Poder Judiciário – é a de que o direito à restituição de tributo pago indevidamente não pode ser suprimido, embaraçado ou impossibilitado pela legislação de inferior hierarquia. Não têm validade dispositivos de lei, seja ordinária ou complementar, que estabeleçam formalidades que, absolutamente desproporcionais, terminem representando pura e simplesmente um óbice ao exercício do direito à restituição.” (SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo tributário. 10. ed. rev e atual. São Paulo: Atlas, 2018. Pág. 445).


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