Opinião & Análise

Direito

Equilíbrio econômico-financeiro de contratos e sincretismo metodológico

Entender da economia dos contratos é capacidade ainda rara no nosso mundo jurídico

imunidade
Crédito: Pixabay

Nos últimos 10 anos, consolidou-se no Brasil a visão de que regras sobre equilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos são apenas regras sobre as compensações devidas pela parte de um contrato administrativo à qual está atribuído um risco à parte que sofreu as consequências do evento que consubstancia materialização do aludido risco.[1]

Se essa afirmativa estiver correta, não precisamos e podemos imediatamente descartar discussões sobre:

  1. A onerosidade excessiva como condição para promover o reequilíbrio de contratos: não é necessária a caracterização de onerosidade excessiva para que exista o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Basta que tenha ocorrido evento que impactou econômica e/ou financeiramente uma das partes, mas que seja risco de outra parte do contrato.
  2. Aferição da relevância do impacto econômico-financeiro sobre o contratado da administração pública como condição de surgimento do direito ao reequilíbrio: afirmam os que adotam essa teoria[2] que é preciso que o impacto do desequilíbrio seja relevante para que exista o direito ao reequilíbrio. Como já expliquei em outro artigo[3], se a ocorrência de evento que é risco de uma parte e impacta às outras faz surgir o direito a uma compensação, não faz o menor sentido que um terceiro – agência reguladora, poder concedente, órgão de controle, juiz ou árbitro – julgue se o impacto é ou não relevante como condição para surgir o direito ao reequilíbrio. É que, ao eventualmente considerar irrelevante o impacto de evento de desequilíbrio, a rigor, esse terceiro estaria dispondo sobre direito alheio: o direito da parte atingida à compensação econômica e financeira.
  3. A quebra da base objetiva do negócio jurídico: a única área no nosso ordenamento jurídico que adotou a teoria da base objetiva do negócio jurídico foi o Direito do Consumidor. Não há qualquer referência normativa no nosso ordenamento sobre a aplicação dessa teoria aos contratos administrativos. O único uso dessa teoria compatível com a ideia de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos exposta acima seria dizer que todas as vezes que ocorrer um evento de desequilíbrio, ter-se-á uma quebra da base objetiva do negócio jurídico. Mas isso só prova que o uso da teoria da base objetiva do negócio jurídico será tautológico e inútil, pois bastará para surgimento do direito ao reequilíbrio a verificação da ocorrência de evento que é risco de uma parte do contrato, mas cujos efeitos impactaram econômica e financeiramente outras partes do contrato.
  4. Enriquecimento sem causa: se o direito ao equilíbrio econômico-financeiro provém da ocorrência de um evento que impacta uma das partes e é risco de outra parte, então todas as vezes que houver evento de desequilíbrio haverá enriquecimento sem causa até o momento que for reequilibrado o contrato. Trata-se, portanto, de mais uma noção cujo uso seria também tautológico e, portanto, sem qualquer utilidade para a lida com o tema do equilíbrio econômico-financeiro de contratos.
  5. Equilíbrio econômico-financeiro enquanto um instrumento para realização de justiça substancial nos contratos administrativos: tentar explicar as questões em torno do equilíbrio econômico-financeiro do contrato por uma noção muito mais genérica, abstrata e afeita a subjetividades que a própria noção de equilíbrio econômico-financeiro me parece um empreendimento fadado ao insucesso, pois, ao invés de contribuir para precisar e facilitar a aplicação da noção de equilíbrio econômico-financeiro, esse iniciativa a atrela a um insuperável subjetivismo e a discussões filosóficas milenares, que são, pela sua própria natureza, abertas e em ampla medida inconclusivas.[4]

Aliás, essa tentativa de explicar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos e a atividade de reequilíbrio usando a noção de justiça substancial, me parece também produto de uma confusão ainda comum no meio jurídico entre regras sobre modelo regulatório e regras sobre equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Por exemplo, não é incomum encontrarmos textos de doutrina jurídica que afirmam que o Fator X – deflator tarifário aplicável à tarifa, geralmente no setor elétrico e de telecomunicações, para transferir ganhos de eficiência setoriais do concessionário para o usuário do serviço – é meio para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.[5]

Contudo, o Fator X não se destina a reequilibrar o contrato. O Fator X é um instrumento para o regulador artificialmente emular, em um contexto monopolista, os efeitos que a competição teria sobre o preço cobrado pelo concessionário ao usuário. Ao fazer isso, o regulador altera o retrato do contrato em estado de equilíbrio, que serve como parâmetro para dimensionar os seus desequilíbrios e reequilíbrios. Portanto, não se trata de um meio, de um instrumento para reequilibrar o contrato ou para manter o seu equilíbrio. Cuida-se, a rigor, de mecanismo que muda as regras sobre equilíbrio do contrato.

Também é bastante comum, em uma repetição acrítica do disposto no art. 9°, da Lei 8.987/95, particularmente do que está tratado no seu parágrafo segundo, autores de livros de direito administrativo afirmarem que as revisões ordinárias da tarifa se destinam apenas a manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato[6], mesmo diante de modelos de regulação discricionária, como por exemplo o utilizado pela ANEEL para o setor de distribuição de energia.

É evidente que revisões ordinárias do contrato podem se prestar a reequilibrar os contratos. Mas, particularmente nos modelos de regulação discricionária, a função precípua da revisão ordinária da tarifa é recalcular o preço da tarifa, por meio do estabelecimento de padrões de custos eficientes (inclusive de capital) e estimativa das receitas do concessionário. Isso altera o retrato do contrato de concessão ou PPP em estado de equilíbrio econômico-financeiro. Ora, se é assim, não estamos falando também nesse caso de reequilíbrio de contrato, mas de modificação das regras sobre o equilíbrio do contrato.

Portanto, as regras sobre aplicação do Fator X, assim como as regras sobre as mudanças nos parâmetros para reequilibrar o contrato realizadas em processos de revisão ordinária de contratos submetidos à regulação discricionária são metarregras em relação às regras sobre equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.

Tenho chamado essas metarregras sobre equilíbrio econômico-financeiro de contratos de regras sobre o modelo regulatório do contrato. Regras sobre modelos regulatórios tem a função de adaptar o contrato de concessão ou PPP às mudanças no seu ambiente econômico.

Essa tarefa de adaptação do contrato ao seu ambiente econômico é o que talvez possa ser genericamente e vagamente percebido pelos juristas tradicionais como uma busca por justiça substancial.

Mas, novamente, além disso corresponder a uma pequena parte do conjunto das regras sobre equilíbrio econômico-financeiro dos contratos – parte essa aliás que, como dito acima, em vista da sua natureza e especificidade, me parece apropriado tratar sob o rótulo de “regras sobre modelos regulatórios” – mesmo em relação a essa parte, a associação à ideia de justiça substancial não me parece trazer qualquer luz para a investigação sobre o funcionamento dos instrumentos que integram cada modelo regulatório e abre espaço para subjetivismos, o que é particularmente preocupante considerando que a adaptação do contrato ao seu ambiente econômico deveria sempre ser realizada baseada em regras claramente definidas no contrato.

Talvez o sincretismo metodológico acima descrito seja um efeito indesejado da valorização em ambientes acadêmicos e profissionais de contribuições inter e transdisciplinares. No meio jurídico brasileiro, em muitos casos essas contribuições se consubstanciaram em transplantes, sem qualquer rigor, de noções ou conceitos de outros segmentos do conhecimento ou de outras áreas do direito. Vale, por isso, o esforço de voltar às lições básicas de coerência e simplicidade nas explicações e elaborações teóricas, à moda do Princípio de Occam, que, aliás, estão na base de toda evolução do conhecimento a partir do Iluminismo.

Especificamente em relação ao tema do equilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos, essas elaborações sincréticas, incoerentes e com baixo potencial heurístico – tentativas de usar conceitos de outras áreas do direito, ou o apelo à noção de justiça – representam além disso o esforço de resgate pela academia jurídica de um tema que há muito está lhe fugindo entre os dedos.

Isso porque entender e explicar o equilíbrio econômico-financeiro de contratos requer entender da economia dos contratos, capacidade essa que ainda é rara no nosso mundo jurídico. Em minha opinião, assumir que não é possível evoluir na teoria do equilíbrio econômico sem entender a economia dos contratos é a condição sine qua non para a academia jurídica ser relevante nas discussões desse tema.

Por fim, acho que é importante assinalar que é natural que, em processos administrativos, judiciais ou arbitrais de reequilíbrio – buscando maximizar as  chances de sucesso dos seus clientes e, portanto, cumprindo o seu dever de diligência – advogados usem nos seus pleitos de reequilíbrio a mistura metodológica e argumentativa que entender mais adequada para gerar convencimento do respectivo decisor. Isso, contudo, não deve turvar a nossa percepção sobre a necessidade de coerência e simplicidade na teoria sobre equilíbrio econômico-financeiro de contratos.

 

***Quero agradecer a Egon Bockmann Moreira, a Thiago Araújo e a Pedro Dutra a leitura atenta do presente artigo e a discussão dos temas nele tratados. Os erros evidentemente são de minha exclusiva responsabilidade.

 


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[1] Cf.: Portugal Ribeiro, Mauricio, Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos, São Paulo, Editora Atlas, 2011, particularmente o seu capítulo III.5. O livro está disponível na íntegra na internet, no seguinte local: https://portugalribeiro.com.br/ebooks/concessoes-e-ppps/

[2] Como por exemplo, o TCU e a ANAC. Discuti esse tema no artigo de minha autoria intitulado “Represamento e supressão de direito ao reequilíbrio em contratos de concessão e seus custos para os usuários e para o concessionário – Análise de regras da ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil”, publicado em setembro de 2018, no seguinte link: https://www.agenciainfra.com/blog/infradebate-represamento-e-supressao-de-direito-ao-reequilibrio-em-contratos-de-concessao/.
Vide acórdãos do TCU n. 45/1999, Processo n. 001.025/1998-8, DOU 19.05.1999; Acórdão 698/2000, Processo n. 675.047/1996-0, DOU 11.09.2000; Acórdão 538/2008, Processo n. 016.905/2002-3, DOU 04.04.2008).
A ANAC incluiu nos contratos de concessão das últimas rodadas a seguinte cláusula:

“6.23. Os procedimentos de Revisão Extraordinária objetivam a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, a fim de compensar as perdas ou ganhos da Concessionária, devidamente comprovados, em virtude da ocorrência dos eventos elencados no CAPÍTULO V – Seção I do Contrato, desde que impliquem alteração relevante dos custos ou da receita da Concessionária, nos termos descritos nos itens a seguir:

6.23.1. Para efeitos do disposto no caput, será considerada alteração relevante o evento que causar impacto superior a 1% (um por cento) da receita bruta anual média da Concessão referente aos 3 (três) exercícios anteriores ao início do processo de Revisão Extraordinária.”

Como comentado no artigo de minha autoria acima citado, a ANAC resolveu fazer isso após ter tentado e desistido de incluir unilateralmente nos contratatos das rodadas de concessão aeroportuárias anteriores, a exigência de valor mínimo de desequilíbrio para a realização de pleito de desequilíbrio. Como notei no mencionado artigo, isso se configurava naquele caso como uma supressão de direito ao reequilíbrio, ao lado de medidas de represamento de reequilíbrio que a ANAC também buscou adotar.

[3] Citado na nota de rodapé n. 3.

[4] Alencar, Leticia Lins de, Equilíbrio na Concessão, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2019.

[5] Marçal Justen talvez seja o único entre nós a perceber claramente que há uma mudança de parêmtros para reequilibrar o contrato. Ele, contudo, prefere tratar disso por meio da noção de “equilíbrio dinâmico” do contrato. Vide JUSTEN FILHO, Marçal. A inviabilização da concessão de serviço público e o cabimento de sua extinção. Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, São Paulo, v. 26. 2016. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RDAdmCont_n.26.04.PDF

[6] Nesse sentido, Alexandre Aragão diz o seguinte: “As revisões tradicionais são, como visto acima, devidas apenas em razão de fatos imprevisíveis e de consequências vultosas, sem qualquer periodicidade predeterminada.27 Já pelas revisões quinquenais há uma análise periódica de toda a planilha de custos, incluindo ganhos ou perdas de eficiência, da concessionária, análise que deverá readequar a tarifa para manutenção da equação econômico-financeira inicial, inclusive em relação a fatos previsíveis como variação de demanda e aumento do custo dos insumos, e compartilhamento com os usuários de eventuais ganhos de eficiência, sobretudo mediante a aplicação do chamado “fator X”.2 (grifei). ARAGÃO, Alexandre Santos. A evolução da proteção do equilíbrio econômico-financeiro nas concessões de serviços públicos e nas PPPs. Revista de Direito Administrativo, v. 263, p. 48-49, maio/ago. 2013


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