Opinião & Análise

Direito tributário

Efeitos tributários do haircut no processo de recuperação judicial

É necessário um diálogo mais congruente e mais harmônico entre a legislação tributária e a recuperacional

Crédito: Pixabay

Ouve-se a todo instante que, por inúmeras razões, não é tarefa das mais fáceis empreender no Brasil, e, admitindo o conceito de empresa em sua mais adequada acepção, é que a realização da atividade econômica organizada representa a assunção de diversos riscos pelo empresário, de modo que nenhuma empresa é plenamente imune e está completamente livre de riscos, inerentes estes ao ato de empreender.

O art. 47 da Lei de Recuperações e Falência (LRF) é o dispositivo central do processo de recuperação judicial, e estabelece que a finalidade do instituto é o de “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

Revela a especial preocupação que o legislador teve com a atividade empresarial, considerando exercer esta um papel extremamente relevante na ordem econômica nacional, matriz de ordem constitucional, nos termos do art. 170 da Constituição.

No processo de recuperação judicial assume especial importância o plano de recuperação judicial (“PRJ”) (art. 53), sendo que no que toca especificamente à forma de pagamento dos débitos, o art. 50, I, faculta que o PRJ preveja a “concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações”, costumeiramente materializadas na forma de carência (grace period) e pagamento em prestações a longo prazo, bem como em deságios (haircut) sobre o valor dos créditos devidos.

E é justamente nesse ponto que cabe uma reflexão um pouco mais aprofundada, já que, conquanto o PRJ preveja cláusulas que estabeleçam redução no valor dos créditos sujeitos, é factível supor (ou seria mais adequado fazer uso do verbo “crer”?) que o fisco entenderá que a dita redução do passivo configura verdadeira hipótese de receita tributável.

Suposição ou crença, é importante considerar que entende o fisco que o montante de redução de multas e juros decorrentes da adesão a programa de parcelamento, por exemplo, possui a natureza jurídica de perdão de dívida e consiste assim em receita tributável pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins (COSIT n. 21/2013).

Sem querer adentrar de modo aprofundado na justeza ou não dos argumentos constantes da consulta, não nos parece sequer lógico oportunizar ao contribuinte em débito aderir a parcelamento para regularizar suas pendências junto ao fisco, com desconto em multas e juros, para que logo em seguida um novo débito seja criado com base na tributação do “ganho” gerado pelos descontos concedidos a partir da própria lei que instituiu o programa[1]. Equivaleria a dar com uma mão para em seguida tirar com a outra.

O CARF, em um caso em que presente o instituto civil da dação em pagamento, entendeu que o “perdão de dívida” aludido pelo fisco “…nunca poderia ser tratado como receita para fins de tributação (apenas para fins de demonstração de resultado da empresa), por não configurar ingresso”[2]. Mais tarde, a CSRF reviu o tema para concluir que “…a redução de um passivo, sem a correspondente contraprestação, representa receita, mesmo que não se configure um ingresso”[3], dando por tributável a diferença, o que retrata o cenário de insegurança e incerteza que gravita em torno do assunto.

Entretanto, no que toca à recuperação judicial, é curial entender que esta vai além de ser um mero processo, consistindo em um verdadeiro instituto com características peculiares, e uma das mais relevantes reside em seu propósito, que é o de buscar a superação da situação de crise da entidade empresarial, de modo a permitir a permanência da atividade econômica com todos os efeitos socialmente benéficos gerados a partir dela.

Ou seja: o propósito sobre o qual foi construída a recuperação judicial serve à sociedade, e não somente à empresa em crise. Difere assim do vetusto instituto anterior, a concordata, cuja finalidade precípua era a de dar ao empresário uma chance de que o mesmo pudesse evitar a falência, como estabelecia o caput do art. 156 da legislação antiga.

O interesse do legislador foi de transferir ao PRJ a chance de a empresa superar a crise e, uma vez aprovado, sobrepor a preservação da empresa aos interesses de quem quer que seja, posto que sabe-se que em um cenário falimentar, o valor arrecadado com a venda judicial dos bens do falido em geral não fazem frente ao pagamento dos credores e nem mesmo do fisco, em que pese o caráter preferencial de seu crédito perante outros.

O Poder Judiciário, sensível à relevância do Princípio da Preservação da Empresa, ao longo dos anos cuidou de afastar uma série de condicionantes associadas às obrigações tributárias em prol do soerguimento da empresa em recuperação, como as exigências do art. 27, IV, da Lei Licitações, dos arts. 57 da LRF e 191-A do CTN, e a manutenção da competência exclusiva do juízo recuperacional para atos de constrição ou expropriação de bens da recuperanda, ao menos até o momento, já que o STJ está em meio a julgamentos sobre aspectos de competência ligados ao tema (CC 153.998).

Quer nos parecer, assim, que há aparente incongruência a ser resolvida, pois se de um lado o legislador busca alcançar à empresa em crise ferramentas legais de superação de aguda crise pela qual atravessa, do outro a adoção de um dos métodos previstos na lei para que a empresa venha a se recuperar pode resultar no surgimento de substancial dívida perante o fisco federal.

Há de se considerar que os entraves citados decorrem do sistema tributário de certo modo engessado, que não permite um dedo de flexibilidade em situações que demandem por um tratamento distinto de situações ordinárias.

Admitir a situação acima atenta não somente contra os fundamentos da legislação recuperacional, mas também contra princípios do Direito Tributário, como o Princípio da Capacidade Contributiva (art. 145, §1º, CF), capacidade esta inexistente em empresas em aguda crise que tenham de se socorrer à recuperação judicial para buscar a superação da crise e se manter no mercado. E, nesse particular, cabe rememorar as palavras do jurista argentino Agustín Gordillo no sentido de que enquanto a norma é limite, os princípios são limite e conteúdo.

Fabio Goldschmidt ilustra que “…se estabelecermos um gráfico que considere a relação entre o Poder de Tributar e a riqueza tributada será preciso fixar, de um lado, um ponto a partir do qual a tributação se torna possível e, de outro, um ponto a partir do qual ela deixa de ser quantitativamente razoável e constitucional para tornar-se inadmissível. Entre esses dois pontos encontraremos a esfera de liberdade de atuação do legislador tributário. Em outras palavras, esse espaço intermediário representará a capacidade contributiva”[4].

A ministra Regina Helena Costa, em exposição recentemente realizada, consignou: “…o Princípio da Capacidade Contributiva é um desmembramento do princípio maior da isonomia; é de igualdade que nós estamos falando. (…) Cada um somente pode ser instado a pagar impostos na medida da sua aptidão econômica… acho que não há dúvidas que a empresa recuperanda não está com sua aptidão econômica florescendo… está em uma situação descendente…”[5].

Todos os credores de determinada classe, uma vez aprovado o plano pela maioria, na forma da lei, obrigatoriamente se sujeitam às disposição do PRJ. O fisco, por sua vez, além de “não participar” do processo, ainda lucra no ambiente em que, como se disse, todos os demais compulsoriamente perdem, em prol do bem maior que a manutenção da atividade empresarial.

Derradeiramente, é importante registrar que o Projeto de Lei de n. 10.220, que trata da reforma da LRF, acaba por trazer em seu  bojo a positivação da não incidência de PIS e Cofins sobre eventuais “receitas” auferidas pelas empresas em recuperação em decorrência de processo de renegociação de suas dívidas, além de afastar o limite de 30% (trinta por cento) para fins de apuração do IRPJ e CSLL (art. 50-A, incisos I e II), o que nos parece ser salutar para com a finalidade do processo de recuperação judicial, e que reflete um necessário diálogo mais congruente, mais harmônico entre a legislação tributária e a recuperacional.

 

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[1] Cabe referir que, diferentemente de todos os parcelamentos anteriores, no que toca ao parcelamento da Lei de n. 11.491/09, o parágrafo único do art. 4º afastou expressamente a parcela equivalente à redução do valor das multas, juros e encargo legal do cômputo para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

[2] Processo nº 16327.720855/2014-11, julgado pela 4ª Câmara em 30/03/2017.

[3] Acórdão 9303-008.341, de 24 de abril de 2019.

[4] GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. O princípio do não-confisco no direito tributário. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2003.

[5] disponível em https://iree.org.br/visao-do-stj-sobre-temas-societarios-e-recuperacao-judicial/


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