Em 12 de setembro de 2018, o CADE homologou a Resolução nº 21, disciplinando matéria relativa ao âmbito do sigilo – e o procedimento para publicização – dos documentos e informações constantes dos Processos Administrativos para imposição de Sanções Administrativas por infrações à Ordem Econômica.

De acordo com a Resolução em questão, os documentos constantes dos processos administrativos para a imposição de sanções correrão em sigilo durante a fase de instrução – art. 10, §2º –, e se tornarão públicos após o proferimento da decisão final do Plenário do Tribunal do CADE – art. 11.

Mediante esse ato normativo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica regulamentou um procedimento até então indefinido objetivamente.

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Antes da homologação da Resolução, a discussão a esse respeito havia sido colocada em voga em 2016 no STJ, no âmbito do Recurso Especial nº 1.554.986/SP, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, tomado então como acórdão paradigma acerca do grau de sigilo dos documentos nos Processos Administrativos para imposição de sanções.

A discussão gerada no âmbito do referido recurso girava em torno da extensão do sigilo referente aos acordos de leniência, notadamente acerca da possibilidade de sua publicização com o fim de instruir as ações privadas de responsabilização civil por danos decorrentes de formação de cartel – as chamadas ARDCS.

De acordo com o julgado em referência, o sigilo atinente aos acordos de leniência – que possui papel crucial para a utilização desse instrumento – não pode ser absoluto e deve permanecer condizente com a razão principiológica de sua existência. Assim, aplicar-se-ia a prevalência da regra geral de publicidade após a fase instrutória e de elucidação das investigações, eis que excepcionada no interesse coletivo.

É certo que o julgado prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça tratou de questão específica, qual seja, o sigilo de informações contidas em acordos de leniência perante a possibilidade de sua utilização no ajuizamento de ARDCS. Contudo, ainda que não se possa dizer que o CADE guiou seu posicionamento pelo acórdão proferido pelo e. STJ, certo é que aplicou a mesma linha de raciocínio adotada pelo Tribunal da Cidadania nos processos de sua competência, incluindo Processos Administrativos para imposição de Sanções Administrativas por infrações à Ordem Econômica¹.

Com isso, cabe afirmar que se os documentos constantes dos processos para imposição de sanções não foram publicados após o julgamento final pelo Plenário do Tribunal do CADE, isso se deu porque o Tribunal entendeu à época pela impossibilidade de sua divulgação – ainda que não se encaixem na qualidade de documentos e informações tomados como ultrassensíveis pelo art. 3º da Resolução nº 21 do CADE, homologada em 2018.

Nesse contexto, deve-se levar em consideração o trânsito em julgado do acórdão do julgamento dos processos administrativos, principalmente aqueles cujos efeitos do trânsito se materializaram antes da homologação da Resolução nº 21 em 2018 – isto é, antes do dia 12 de setembro de 2018.

Importa ter em mente que os processos julgados antes dessa data, não obstante não estarem condicionados a nenhum critério objetivo para a publicização das informações neles contidas, foram regidos por um entendimento fixado pelo próprio CADE. Isto é, uma vez concedida a extensão do sigilo de documentos – justificada no interesse das apurações – mesmo após o trâmite na Superintendência-Geral e o julgamento pelo Tribunal Administrativo, configura-se situação que deve ser mantida.

A questão relativa à aplicabilidade da Resolução nº 21 do CADE a casos pretéritos já transitados em julgados à época de sua homologação gerou discussões acaloradas no âmbito do Direito Concorrencial por mais de um ano, eis que não há no referido ato normativo qualquer previsão a esse respeito.

Contudo, no dia 1º de novembro de 2019, o CADE editou a Portaria nº 869 que, dentre outras previsões, estabeleceu as regras para a “concessão de acesso em processos julgados antes da Resolução nº 21/2018”.

Apesar de ter preenchido a lacuna da Resolução nº 21 no tocante à sua aplicabilidade a casos pretéritos, a regulamentação estabelecida pela recente Portaria gera um obstáculo à garantia da segurança jurídica no âmbito concorrencial, eis que “as modificações supervenientes de normas jurídicas não devem retroagir para atingir situações pretéritas, sob pena de se tornar instável o sistema de regras imposto pelo Poder Público, causando instabilidade social²”.

Abrir a possibilidade de se conferir publicidade a documentos constantes em processos administrativos sancionadores julgados antes da homologação da Resolução n. 21 significa modificar o status quo ante, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior.

Conforme exposto alhures, não obstante não houvesse a normatização dos limites do sigilo conferido a documentos constantes de processos administrativos sancionadores, o tratamento dado pelo CADE aos processos – no que tange à manutenção do sigilo das informações mesmo após o julgamento pelo Plenário do Tribunal – compõem circunstâncias já consolidadas e que não podem ser alteradas.

A respeito da aplicabilidade do princípio da segurança jurídica no âmbito administrativo, veja a lição de Matheus Carvalho³:

“O preceito está incluído expressamente como princípio norteador da atividade administrativa, no caput do art. 2º, da lei 9.784/99. Ainda nesse sentido, o mesmo diploma legal define, em seu art. 2º, parágrafo único, XIII, que a mudança de interpretação em relação a dispositivos legais não pode atingir situações já consolidadas. De fato, dispõe o texto legislativo que será garantida, na atuação estatal, ‘interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação”.

No ponto, não se olvida que a questão do sigilo das informações em processos administrativos não estava normatizada e, por esse motivo, não se pode falar em “mudança na interpretação em relação a dispositivos legais”.

Ocorre que, não obstante não poder afirmar que o CADE guiou seu entendimento acerca da extensão do sigilo de informações de processos administrativos com base no acórdão proferido pelo STJ, o Conselho Administrativo efetivamente chegou a tratar da possibilidade de aplicação do sigilo a documentos tomando por base a tutela da concorrência, em consonância com o controle jurisdicional e a responsabilidade dos atos da administração⁴.

A esse respeito, destaca-se que o princípio da segurança jurídica se aplica nessas circunstâncias tanto pelo seu aspecto objetivo quanto subjetivo, os quais nas palavras de Rafael Carvalho Rezende Oliveira⁵:

O princípio da segurança jurídica compreende dois sentidos:

1. Objetivo: estabilização do ordenamento jurídico (certeza do direito), tendo em vista a necessidade de se respeitarem o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CRFB);

2. Subjetivo: proteção da confiança das pessoas em relação às expectativas geradas por promessas e atos estatais.

Possibilitar que se altere a orientação do próprio Conselho Administrativo no que concerne aos processos julgados antes da homologação da Resolução nº 21 fere o princípio da segurança jurídica no âmbito objetivo, quanto ao direito adquirido e a coisa julgada, e, no âmbito subjetivo, quanto à confiança dos indivíduos em relação às expectativas geradas por atos estatais.

Principalmente no que se refere aos acordos de leniência e aos TCCs, as partes dos processos já julgados pelo CADE gozam do direito quanto à manutenção dos documentos e informações em sigilo, bem como da confiança estabelecida no Estado de que essas informações continuarão em sigilo, independente de norma superveniente.

A publicização irrestrita de informações referentes aos acordos de leniência enfraquece esse instituto, principalmente se considerar a possibilidade do ajuizamento de Ação Civil de Reparação por Danos Concorrenciais (ARDCS).

Exatamente a esse respeito, cumpre fazer um paralelo com o embate existente entre o enforcement público e o enforcement privado. Isso porque o favorecimento do private enforcement – por meio da publicização de documentos sigilosos decorrentes de acordos de leniência e TCCs após o julgamento pelo Tribunal Administrativo – prejudica o incentivo às empresas de aderirem a esses programas de colaboração, isto é, a própria persecução Estatal – principalmente pela perda de confiança dos entes privados no Poder Público.

E não há falar na aplicabilidade da regra geral da publicidade que rege os atos administrativos estatais. O direito de acesso aos processos administrativos, apesar de mais amplo do que os processos judiciais, não é irrestrito. A própria Lei de Defesa da Concorrência – Lei nº 12.529/2011 – contém exceções à regra de publicidade, o que se pode verificar de seu art. 49, que garante o sigilo absoluto de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos.

Inclusive, é exatamente nesse sentido que caminha o entendimento da autoridade concorrencial brasileira. Na Sessão Plenária ocorrida em 13 de novembro de 2019, o Tribunal, a unanimidade⁶, manteve a confidencialidade de documentos e informações que integram autos de apartado de acesso restrito, eis que anteriores à homologação da Resolução nº 21/18 pelo CADE.

A argumentação foi calcada no fato de que a Resolução nº 21 teria entrado em vigor em período posterior aos acordos consensuais celebrados no processo em questão, de forma que não poderia ser adotada de maneira retroativa, “sob pena de, dentre outras questões, desincentivar o bem-sucedido Programa de Leniência implementado por este Conselho Administrativo de Defesa Econômica”.

Seguindo o raciocínio, ainda que a Resolução supracitada tenha como principal objetivo o fomento de ações civis de reparação por danos concorrenciais – ARDCS –, necessário se faz o respeito aos termos dos acordos celebrados anteriormente à sua entrada em vigor, em atenção, especialmente, ao art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88, e o art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Como se pode ver, referida decisão revela a preocupação do próprio CADE em respeitar aqueles acordos firmados em termos específicos antes da entrada em vigor da Resolução nº 21, em respeito à garantia da segurança jurídica, de forma que aqueles documentos declarados sigilosos em momento anterior à homologação devem assim permanecer.

Por tudo quanto exposto, certo é que os efeitos das regras de sigilo e publicidade de informações regulamentados pela Resolução nº 21 não podem ser aplicados a casos pretéritos, cujo julgamento tenha ocorrido antes de sua homologação, sob pena de grave violação ao princípio da segurança jurídica – que, no tocante à extensão da publicidade a ser conferida às informações contidas em processos administrativos para sanções, deve prevalecer em relação à norma geral de publicidade.

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Polyanna Vilanova – Advogada, Ex-Conselheira do CADE.
Júlia Werberich – Advogada no Figueiredo & Velloso Advogados Associados.