Marcio de Oliveira Junior
Na manhã de 4 de julho de 2017, quando me dirigia para o trabalho, ouvi no rádio a notícia de que “a diferenciação de preços por gênero no setor de lazer e entretenimento é ilegal”, segundo a Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon), órgão vinculado ao Ministério da Justiça[1]. Em tempos de noticiário dominado pelas matérias relacionadas à crise política, essa notícia me chamou a atenção, principalmente por seus impactos econômicos, sobre o bem-estar dos interessados na decisão.
Lendo a Nota Técnica nº 2, de 2017[2], que embasa a decisão, pude ver as razões da decisão. Há na Nota sólidos argumentos jurídicos favoráveis à proibição de diferenciação de preços segundo o gênero, tais como o princípio da dignidade humana e da isonomia/igualdade nas relações de consumo. Há, ainda, a citação de uma decisão judicial segundo a qual é “incontroverso que as pessoas são livres para contratarem, mas essa autonomia da vontade não pode servir de escudo para justificar práticas abusivas”. Ainda de acordo com a decisão judicial citada na Nota, “é incontestável que, independentemente de ser homem ou mulher, o consumidor, como sujeito de direitos, deve receber tratamento isonômico. Deste modo, a partir do momento em que o fornecedor faz a oferta de um produto ou de um serviço, deve oferecê-lo a homens e mulheres de maneira igualitária, nas mesmas condições, salvo a existência de justa causa a lastrear a cobrança diferenciada com base no gênero”.
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A Nota Técnica conclui que não há essa justa causa suscitada na decisão judicial. Segundo se lê no seu item 2.20, “não existe justificativa razoável a sustentar a distinção de preços entre homens e mulheres”. Ainda, conforme o item 2.27, “além, portanto, de violar os princípios gerais do direito do consumidor, a diferenciação de preços entre homens e mulheres configura prática comercial abusiva expressamente tipificada, por importar em diferenciação de preços sem qualquer respaldo legal e lógico”.
Mas será que não há respaldo lógico para a decisão de cobrar preços diferentes para mulheres e homens no setor de lazer e entretenimento? Se não há lógica, por que essa é uma prática tão difundida no Brasil e no mundo? Talvez porque faça sentido econômico. E não há na Nota discussão sobre argumentos econômicos que possam dar respaldo lógico à conduta que é objeto de análise. Isso é surpreendente porque a decisão tem impactos econômicos relevantes, afetando o funcionamento de milhares de estabelecimentos ligados ao lazer e ao entretenimento em todo o Brasil. Assim sendo, vejamos qual é a lógica econômica da diferenciação de preços por gênero.
Há um campo de estudos na economia chamado de mercado de dois lados. Esse campo surgiu na década passada, mas já garantiu o Prêmio Nobel de 2014 a um de seus criadores, Jean Tirole. Atualmente a teoria dos mercados de dois lados é uma das mais discutidas no campo da organização industrial. Parte disso se deve ao fato de que essa teoria é utilizada para explicar a lógica econômica de plataformas digitais, como, por exemplo, Uber e AirBnB. Nessas plataformas, o valor para um grupo de usuários de um lado da plataforma depende positivamente do número de usuários do outro lado e vice-versa. Há uma interdependência que cria efeitos positivos para os dois grupos de usuários. São os chamados efeitos positivos de rede indiretos.
Imagine, por exemplo, uma plataforma de aluguel de imóveis; os locatários se beneficiam de um maior número de locadores e vice-versa. O mesmo ocorre com plataformas de serviços de transporte; os motoristas se beneficiam do aumento do número de passageiros e vice-versa. Há exemplos também em setores mais tradicionais da economia, como cartões de crédito. Se um maior número de lojistas aceitar uma bandeira de cartão, isso beneficiará os consumidores; os lojistas, por sua vez, serão beneficiados pelo aumento do número de consumidores que usam aquela bandeira de cartão. Pode haver, portanto, um círculo virtuoso que beneficia os usuários que atuam dos dois lados do mercado.
Esse círculo virtuoso pode ser estimulado pela forma como a plataforma aloca preços entre os dois grupos de usuários, como ela administra a estrutura de preços. No exemplo de cartões de crédito, imagine que uma bandeira suba os preços cobrados dos lojistas e use esses recursos para subsidiar os usuários de cartão, os consumidores. O resultado pode ser mais usuários do cartão com aquela bandeira e, em consequência, mais lojistas dispostos a usá-la, ainda que pagando um preço mais alto. A despeito do conflito distributivo que possa existir entre lojistas e consumidores, pode haver benefícios para usuários situados em ambos os lados da plataforma. O número de lojistas e consumidores pode aumentar, gerando aumento de transações e de bem-estar. Esse exemplo é útil para ilustrar que em mercados de dois lados não só o nível de preços é relevante, mas também sua estrutura. E é a plataforma que administra essa estrutura, que aloca preços entre usuários nos dois lados do mercado.
Mas o que isso tem a ver com a decisão da Senacon? Parte dos estabelecimentos comerciais do setor de lazer e entretenimento, como casas noturnas, boates e bares que abrigam rodas de samba, são plataformas que viabilizam a interação de grupos de usuários, entre os quais homens e mulheres com vistas à formação de casais. Trata-se de um caso clássico de mercado de dois lados na literatura econômica. Assim sendo, partindo da ideia subjacente à decisão da Senacon de que só há dois gêneros – feminino e masculino –, há duas categorias de usuários em cada lado da plataforma – homens e mulheres –que podem pagar preços diferentes. No geral, até por uma questão de elasticidade-preço da demanda, o preço de entrada para as mulheres tende a ser mais baixo.
A possibilidade de os estabelecimentos de lazer diferenciarem preços pode beneficiar os dois grupos de usuários. Certamente, homens se beneficiarão de uma maior presença feminina em estabelecimentos de lazer e entretenimento, presença essa estimulada pela diferenciação de preços, e irão preferencialmente a estabelecimentos onde haja preços diferenciados segundo o gênero. Mas as mulheres também se beneficiarão, já que haverá mais indivíduos do sexo masculino nesses estabelecimentos. O objetivo dessas plataformas é formar casais. Com certeza a probabilidade de formação de casais aumentará se houver uma distribuição igualitária dos dois gêneros nos estabelecimentos, aumentando o bem-estar para os usuários – homens e mulheres – nos dois lados da plataforma.
Da mesma forma, e ainda mantendo a premissa da Senacon de que só há dois gêneros, sítios eletrônicos que viabilizam a formação de casais são plataformas onde há dois grupos de usuários – mulheres e homens. Efeitos indiretos de rede também se aplicam a esses sítios. Se houver poucos homens, as mulheres não se interessarão em participar; se houver um pequeno número de mulheres, os homens também não se afiliarão. Essas plataformas digitais possivelmente geram os efeitos de rede, o círculo virtuoso que viabiliza o aumento de usuários nos dois lados do mercado, administrando a estrutura de preços, diferenciando-os entre os dois grupos. A prevalecer a decisão da Senacon, essa prática deveria ser investigada. As plataformas digitais que viabilizam a formação de casais deveriam abrir seus algoritmos para provar que não há diferenciação de preços segundo o gênero. Não creio que isso seja razoável, mas a lógica econômica é a mesma, já que os estabelecimentos de entretenimento e lazer alvo da decisão, entre outras funções, são úteis para viabilizar o encontro de vontades, a formação de casais, beneficiando homens e mulheres.
O que a decisão da Senacon faz é impedir que os estabelecimentos de lazer (plataformas) administrem suas estruturas de preços. A possibilidade de violação ao princípio da livre iniciativa, inscrito no art. 170 da Constituição, é afastada na Nota Técnica sob o argumento de que ele é condicionado ao respeito ao consumidor. O argumento está correto. Além do respeito ao consumidor, a livre iniciativa encontra outros limites, conforme os incisos I a IX do art. 170 da Constituição. No entanto, para que se restrinja a livre iniciativa, deve-se demonstrar que seu exercício colide com os princípios constantes do art. 170. Caso contrário, pode-se estar restringindo a liberdade de iniciativa sem a devida comprovação de seus possíveis efeitos negativos. É preciso, portanto, fazer uma análise econômica mais detida da decisão da Senacon, que pode ter efeitos negativos sobre o bem-estar, inclusive das mulheres, a despeito das boas intenções e dos bons argumentos jurídicos.
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[1] Ver http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2017/07/precos-diferenciados-para-homens-e-mulheres-e-ilegal-e-serao-fiscalizados
[2] Disponível em http://www.justica.gov.br/noticias/diferenciacao-de-precos-em-funcao-de-genero-e-ilegal/nota-tecnica-2-2017.pdf.