Opinião & Análise

Constituição

Diretas: uma tese impossível, permitida ou necessária?

Análise sobre o art. 81, §1º da Constituição de 1988

Imposto sobre grandes fortunas
Crédito: Wikimedia Commons

Introdução: as eleições diretas como uma tese impossível?

A possibilidade de vacância dos cargos de presidente e vice-presidente, no contexto político atual, tem suscitado a imprescindível discussão sobre as soluções constitucionais no caso de renúncia ou cassação do mandato do presidente Michel Temer.

Não faltam, assim, manifestações na mídia[1] e mesmo entre renomados juristas[2] que identificam no artigo 81, §1º da Constituição uma interpretação unívoca no sentido de que, vagando o cargo de presidente e vice-presidente da República, o Congresso Nacional deve proceder a eleições indiretas. Alega-se, ainda, que as eleições diretas apenas seriam possíveis por meio de alteração do ordenamento vigente (inclusive, por emenda constitucional) o que – no entanto – não se aplicaria à eventual vacância do cargo ocupado por Michel Temer por força do princípio da anterioridade eleitoral (Art. 16, CRFB/1988). Neste sentido, as eleições diretas, no contexto atual, seriam uma alternativa impossível.

A tese de que a Constituição de 1988 impõe eleições indiretas, conquanto sedutora e alinhada a uma certa interpretação literal (e apressada) do artigo 81, §1º, ignora, contudo, aspectos relevantes da teoria do direito, da teoria das normas constitucionais e da trajetória constitucional brasileira desde 1988. São estes aspectos que pretendo abordar a seguir.

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As eleições diretas como uma interpretação possível do art. 81, §1º da Constituição de 1988

Em primeiro lugar, é necessário deixar claro que a literatura jurídica é extremamente silente, quando não redundante, quando se trata de analisar o artigo 81, §1º da Constituição. Uma análise da posição de relevantes constitucionalistas mostra que sua quase totalidade toma como um dado a interpretação segundo o qual a eleição “pelo Congresso Nacional” à qual se refere o artigo 81, §1º é sinônimo de eleição indireta[3].

É certo, de um lado, que esta vinculação entre eleição pelo Congresso e eleição indireta encontra lastro na história constitucional brasileira. Com efeito, dispositivo idêntico previsto na Constituição de 1946 foi regulamentado pelas Lei n. 1.395/1951 e pela Lei n. 4.321/1964 – ambas instituindo procedimento de eleição indireta no caso de vacância nos dois últimos anos de mandato.

Esta análise histórica, no entanto, não pode ser feita pela metade. Em primeiro lugar, deve-se notar que a Constituição de 1988 trouxe, como nenhuma outra, uma destacada preocupação com o princípio democrático ao estabelecer, como cláusula pétrea, o voto direto enquanto instrumento de exercício da soberania popular e, ainda, mecanismos de democracia semi-direta e participativa ao longo de todo o texto constitucional.

Não se pode, portanto, proceder a uma simplória interpretação retrospectiva da Constituição de 1988, seja para estabelecer a interpretação há muito conferida pelo Congresso por meio da Lei n. 1.395/51, seja para convalidar norma criada em pleno regime de exceção (a Lei n. 4.321/1964, editada ato contínuo ao golpe de 1964). As realidades constitucionais são completamente distintas, pelo que também o devem ser as interpretações possíveis do texto.

Feita esta ressalva, deve-se indagar: a expressão eleições “pelo Congresso Nacional” seria sinônimo de eleições indiretas? A resposta é, a toda evidência, negativa. Conforme alegado pela Clínica de Direitos Fundamentais da UERJ na ADI n. 5.525,[4] o artigo 81, §1º da Constituição tem por consequência delegar ao Congresso Nacional a competência para organizar e proceder à eleição do Presidente e Vice-Presidente. A norma não diz nada, no entanto, quanto ao procedimento que deve ser adotado para tanto.

Em outras palavras: cabe ao Congresso Nacional realizar as eleições, no caso de vacância na segunda metade do mandato, o que por certo significa que o Legislativo definirá, “na forma da lei” como estas eleições serão realizadas. Mas este como não é dado pelo texto constitucional.

A tese que se começa a desenhar, vale dizer, não é estranha à tradição constitucional democrática pós-1988. Há, com efeito, dispositivo constitucional ao qual se tem dado semelhante interpretação em consonância com a democracia. Com efeito, o artigo 128, §1º da Constituição de 1988 estabelece a nomeação do Procurador-Geral da República “pelo Presidente da República”, sem mencionar qualquer procedimento eleitoral específico.

Nada obstante, como se sabe, apesar de estabelecer a nomeação “pelo Presidente da República”, o costume constitucional[5] firmado desde o primeiro governo Lula é no sentido de que a norma deve prestigiar a democracia interna do Ministério Público – razão pela qual o PGR tem sido nomeado em atenção ao resultado da eleição realizada entre os membros daquela instituição.

Veja-se: em nenhuma parte o art. 128, §1º da Constituição fala em eleições (diretas, ao menos entre os membros do Ministério Público), delegando ao Presidente a competência para livremente nomear membro da instituição que atenda ao requisito de idade mínima. Isto não impediu, no entanto, que a interpretação sistemática da norma, levada a efeito nas duas últimas décadas, tenha reconhecido entre suas possibilidades interpretativas a indicação à luz das eleições da instituição.

Isso nos leva, então, a uma segunda razão em favor da realização de eleições diretas em atenção ao artigo 81, §1º da Constituição. É que, apesar de ser completa com relação à competência para organizar e realizar as eleições (o quem), a norma constitucional contida no art. 81, §1º da Constituição é incompleta com relação ao procedimento (o como). Não é à toa que o dispositivo menciona que as eleições serão realizadas “na forma da Lei”, tornando necessária a atividade regulamentadora do Legislativo[6].

A isto segue, então, uma questão própria da análise da eficácia do art. 81, §1º da Constituição. Havendo expressa remissão à lei, a norma pode ser considerada, de um lado, uma norma de eficácia contida e aplicabilidade imediata ou uma norma de eficácia limitada e aplicabilidade diferida, seguindo a tradicional classificação de José Afonso da Silva[7]. O próprio autor refuta, em seus comentários à Constituição, a possibilidade de que se trate de norma de eficácia limitada – o que implicaria paralisação total do Estado na hipótese de sua não regulamentação pelo Congresso[8]. Neste ponto, não há como discordar – uma norma de organização de tamanha relevância não pode ser despida de eficácia direta, especialmente no contexto institucional vigente.

Tratando-se, contudo, de norma de eficácia contida, a ausência de lei não pode impedir sua aplicação, devendo-se conferir ao legislador amplo espaço decisório para proceder à eleição no prazo constitucional ali previsto. E é neste ponto que se abre, inegavelmente, a possibilidade de serem adotadas eleições diretas. É que, como visto, a expressão “pelo Congresso Nacional” comporta amplíssima interpretação. Desde Kelsen e Hart, admitimos que a abertura das possibilidades interpretativas do texto constitucional viabiliza um amplo espaço de decisão discricionária do agente competente[9].

Retomando, a este respeito, nossa história constitucional, vale ressaltar que já contamos com normas constitucionais completas, tanto do ponto de vista da competência quanto do procedimento. Com efeito, a Constituição de 1934 não só estabeleceu o quem como também o como das eleições no caso de vacância na segunda metade do mandato. Era o que dispunha seu artigo 51, §3º: “Se a vaga ocorrer nos dois últimos anos do período, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, trinta dias após, em sessão conjunta, com a presença da maioria dos seus membros, elegerão o Presidente substituto, mediante escrutínio secreto e por maioria absoluta de votos”.[10]

Significa dizer que, não tendo a Constituição imposto, por literalidade de seu texto, as eleições indiretas, tanto esta modalidade, quanto outras, são possíveis.

Também aqui não há uma tese especificamente difícil ou arrojada. Isto porque, mesmo que se adote a tese de eleições indiretas, alguma criação normativa será invariavelmente necessária por parte do Congresso. Deverá definir, afinal, se a votação (indireta) será bicameral ou não, como serão colhidas as candidaturas, de que modo se dará a campanha (e se ela existirá), se a votação será realizada por voto secreto ou não etc.[11]

Em outras palavras, a Constituição de 1988 não dá, em seu artigo 81, §1º – e ao contrário do que muitos vem sustentando – uma resposta unívoca sobre a escolha entre eleições diretas ou indiretas. Da abertura do texto decorrem diversas interpretações possíveis (tanto para um lado, quanto para o outro), e há outros dispositivos constitucionais de redação semelhante que têm sido interpretados de forma a prestigiar a participação e a democracia.

Ainda nesta discussão, outro argumento merece o devido enfrentamento. Como prever eleições diretas, aplicáveis à eventual renúncia ou cassação do mandato do presidente Michel Temer, sem ferir de morte o princípio da anterioridade eleitoral insculpido no art. 16 da Constituição?[12] De acordo com aquele dispositivo, a lei que altera o processo eleitoral só pode ser aplicada, afinal, às eleições que ocorram após um ano da data de sua vigência. Neste sentido, ocorrendo, suponha-se, amanhã a vacância, apenas eleições realizadas em 2018 poderiam seguir um rito diferenciado.

A discussão sobre a anterioridade eleitoral, ainda que presente, não sobrevive às premissas já mencionadas que tocam à teoria do direito e da norma constitucional. Não há lei que defina como ocorrerão as eleições para o cargo de Presidente e Vice-Presidente no caso de vacância do mandato de Michel Temer. Qualquer opção implicará, necessariamente, criação. Como visto, mesmo que se assuma que o art. 81, §1º impõe eleições indiretas, o procedimento ainda não é dado e demandará uma série de decisões a serem tomadas pelo Congresso Nacional. Essas decisões estariam submetidas à anterioridade eleitoral? Se não, porque apenas elas seriam exceção? Por que não a própria decisão pelas eleições diretas ou indiretas deve ser considerada excepcionada? Trata-se de mais uma discussão que não consegue fugir à necessidade de buscar no texto constitucional como um todo uma resposta adequada.

As eleições diretas como uma interpretação necessária do art. 81, §1º da Constituição de 1988

Não podemos encerrar sem respostas. Se reconhecemos, com Kelsen e Hart, a abertura de possibilidades interpretativas – de um lado – a resposta para o imbróglio depende de identificarmos – com Dworkin e Alexy[13] – que essas possibilidades interpretativas não são um indiferente jurídico e constitucional.

A Constituição de 1988, que não se interpreta em tiras, possui uma diretriz democrática evidente. Como disse, ela estabelece, em seu artigo 14, que a soberania popular se estabelece por meio de voto direto. Em seu artigo 64, §4º, II, ela reforça a proteção a este direito, tornando-o cláusula pétrea. Estabelece, ainda, em seu preâmbulo, o objetivo de instituir e promover um Estado Democrático. Não há espaço, diante desta plêiade de parâmetros constitucionais, para afirmar que a realização de eleições diretas ou indiretas é um indiferente, que a decisão do Congresso seria completamente discricionária.

Pelo contrário, a Constituição de 1988 assumiu uma identidade especificamente democrática, que impõe que a representação, por todos os poderes, seja sempre o mais democrática o possível – o que só é viabilizado por meio do voto direto.

Para que, então, o art. 81, §1º teria delegado ao Congresso a realização, na forma da lei, de eleições para os cargos de Presidente e Vice-Presidente? Não parece possível outra interpretação senão aquela que busca permitir ao Congresso estabelecer um procedimento mais célere – consentâneo com a situação de emergência – que seja capaz de suprir rapidamente o vácuo de poder. Jamais, no entanto, um procedimento que esvazia o direito fundamental ao voto direto.

A defesa das eleições diretas não é a defesa de um indiferente jurídico. Não é a defesa de um irrelevante histórico. Não é a defesa de uma desnecessidade social. A defesa das eleições diretas, dentro do ordenamento jurídico já vigente, é a defesa da própria soberania popular. É a defesa de direitos fundamentais essenciais à democracia. É, enfim, a própria defesa do espírito e da identidade da Constituição de 1988.

Conclusões de um debate em curso

Sem pretender exaurir o tema, este artigo tem um objetivo primordialmente disruptivo. Busquei, nesta breve exposição, demonstrar que a tese de que o artigo 81, §1º da Constituição impõe eleições indiretas decore de uma análise insuficiente de importantes aspectos que concernem a teoria do direito, das normas constitucionais e a própria análise da identidade da Constituição de 1988. Os argumentos que apontam para esta conclusão são diversos.

Conforme afirmei, em primeiro lugar, há efetivo silêncio constitucional acerca do procedimento a ser adotado nas eleições conduzidas por força daquele dispositivo. Não havendo disposição expressa na Constituição de 1988 a respeito (como havia na Constituição de 1934), a interpretação a favor da tese das eleições indiretas implica inegável criação.

Havendo criação, portanto, não há óbice à interpretação do dispositivo que aponte à alternativa oposta. Ou seja, ao falar em eleições “pelo Congresso Nacional”, a Constituição permite a interpretação segundo a qual o Congresso deverá conduzir o pleito eleitoral – devendo respeito, contudo, ao disposto no art. 14 da Constituição que fixa o voto direto, que, vale relembrar, constitui cláusula pétrea na forma do art. 60, §4º, II da Constituição.

Não se deve falar, ainda, em impossibilidade decorrente do princípio da anterioridade eleitoral (art. 16 da Constituição), na medida em que tanto a opção pelas eleições diretas quanto a opção pelas eleições indiretas implicará necessária regulamentação ainda inexistente. Neste sentido, ou bem se deve considerar que toda e qualquer disposição sobre o eventual pleito eleitoral viola o art. 16 (impedindo a solução de eventual impasse institucional), ou bem deve ser reconhecido o amplo espaço decisório disponível ao Congresso – que pode, neste sentido, devolver ao povo a decisão sobre os rumos políticos do país.

Assim, a tese de que o art. 81, §1º da Constituição permite eleições diretas constitui verdadeira possibilidade no ordenamento jurídico já vigente – e, portanto, mesmo na ausência de lei ou emenda constitucional que trate do tema. Avancei, no entanto, para sustentar que não só a tese é possível, como é necessária à luz do princípio democrático que permeia o ordenamento constitucional. O artigo 14 da Constituição, aliado aos diversos mecanismos de efetivação da democracia contidos na Carta, deixam claros que a opção por eleições diretas ou indiretas não é um indiferente jurídico ou constitucional.

Pelo contrário, a Constituição de 1988 fez uma escolha clara pela máxima participação do povo no processo político e na decisão quanto aos seus representantes. A interpretação do art. 81, §1º não pode ser feita, assim, isoladamente. Deve considerar a identidade e o espírito da Constituição de 1988 – ambos apontando, inegavelmente, em direção às diretas (já).

 

* Este artigo corresponde a uma versão ampliada da exposição feita na Faculdade Nacional de Direito, no dia 29 de maio de 2017, por ocasião do evento 101 Anos do Centro Acadêmico Cândido de Oliveira – A análise jurídica da nova “Diretas Já”.

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[1] É o que se vê no incisivo editorial publicado pelo Estado de São Paulo, que criticou a tese das diretas como “antidemocrática” (“A falácia das ‘diretas já’”>. Acesso em 29 mai 2017). No mesmo sentido, outras reportagens dão conta da rejeição à tese das diretas (Folha de São Paulo. Maiores bancadas rejeitam proposta de eleições diretas. Acesso em 29 mai. 2017). Também no O Globo posição semelhante, no sentido de que as eleições diretas dependem de reforma constitucional, encontra-se em O Globo. Difícil Mudar a Constituição. Acesso em 29 mai. 2017.

[2] Trata-se de posição que tem surgido especialmente em artigos de opinião publicados em portais jurídicos. A este respeito, confira-se PEREIRA, T. Observatório Constitucional: Estabilidade democrática depende de preservação de pactos constitucionais.. Acesso em 29 mai. 2017. Também parece ser esta a posição adotada por Rodrigo Brandão em seu Responsabilização, substituição e sucessão do presidente. Acesso em 29 mai. 2017.
[3] Note-se que, em muitos casos, a literatura meramente reprisa o texto constitucional, a exemplo de MENDES, G.; COELHO, I.; BRANCO, P. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p.910. Afirmando expressamente a natureza indireta da eleição realizada com base no art. 81, §1º da Constituição, confira-se SILVA. J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 545-546.
[4] A Clínica de Direitos Fundamentais da UERJ (Clínica UERJ Direitos) apresentou petição de amicus curiae sustentando, entre outros, que “a realização de eleições diretas compõe a espinha dorsal da Constituição de 88. Trata-se de elemento nuclear e fundante da identidade constitucional do país, o que se comprova seja por razões históricas – a Constituinte de 87/88 se alimentou, acima de tudo, da energia cívica canalizada pelo movimento das Diretas Já –, seja pela análise do sistema constitucional vigente, em que o voto direto foi situado no elenco das cláusulas pétreas…”. A petição do amicus está disponível. Acesso em 29 mai. 2017.

[5] Sobre o conceito de costume constitucional e sua relevância para a interpretação da Constituição, confira-se BARROSO, L. R. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 169-170. A tese de que tem se firmado verdadeiro costume constitucional com relação ao art. 128 da Constituição é encontrada, por exemplo, em parecer elaborado pelo Senador Randolfe Rodrigues sobre a PEC n. 47/2013, que afirmou ser a indicação do PGR a partir de lista tríplice um “verdadeiro costume constitucional, fortalecido no governo do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que visa a equilibrar a interferência do Poder Executivo no Parquet” Acesso em 29 mai. 2017.
[6] Neste sentido, relevante a distinção feita por Ingo Sarlet entre normas constitucionais de alta densidade normativa e normas constitucionais de baixa densidade normativa (SARLET. I. W. et al. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 179). Sem dúvidas, o art. 81, §1º da Constituição possui densidade normativa relativamente baixa, na medida em que trata apenas de um dos aspectos atinentes à eleição para os cargos de Presidente de Vice-Presidente no caso de vacância na segunda metade do mantado.

[7]Para uma exposição didática sobre a distinção entre normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada, confira-se BARROSO, L. R. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, São Paulo: Saraiva, 2015, p. 248.
[8] Segundo o autor, que se alinha à tese das eleições indiretas, “Se ocorrer o fato [da vacância na segunda metade do mandato] e não houver essa lei [regulamentadora], deve-se fazer a eleição com base em regras regimentais (ainda que por analogia), pois o texto constitucional é bastante para a prática do ato. Não se há que embaraçar em controvérsias inúteis, quando o sistema constitucional possibilita alcançar o fim pretendido” (SILVA, J. A. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 480).
[9] A respeito da discussão sobre a discricionariedade e as teses suscitadas por Hans Kelsen e Herbet Hart, confira-se KRELL, A. J. Discricionariedade administrativa e conceitos legais indeterminados. 2ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, passim.

[10] Agradeço à professora Carolina Machado Cyrillo da Silva por atentar-me a esta questão. A autora adotou posição semelhante à aqui defendida, cf. VIEIRA, J. R., BERNER, V. B., EMERIQUE, L. B., SILVA, C. M. C. S, GOMES, F. S. Defesa constitucional das #DiretasJá. Acesso em 29 mai. 2017.
[11] As incertezas que circundam eventual eleição indireta foram apontadas por Luiz Fernando Gomes Esteves em seu artigo As incertezas das eleições indiretas. Acesso em 29 mai. 2017
[12] Assumo, aqui, a premissa de que, de fato, eventual disposição sobre a realização de eleições diretas ou indiretas configuraria alteração no processo eleitoral. Não é, no entanto, uma premissa irrefutável. Com efeito, segundo Néviton Guedes, abalisado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o artigo 16 apenas obsta a aplicação de normas que “sejam capazes de produzir desigualdade de participação dos partidos e respectivos candidatos que nele atuam”. Ou seja, a preocupação do art. 16 seria com a manutenção da igualdade no processo eleitoral. (GUEDES, N. in CANOTILHO, J. J. G. et al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 689). Neste sentido, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 633.703/MG, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o princípio da anterioridade eleitoral impede alterações que limitem o direito de sufrágio passivo e que afetem direitos de minorias parlamentar. A escolha pelo procedimento de eleições diretas não afeta nenhuma dessas faces da proteção pretendida pelo artigo 16 – pelo contrário, ela expande o direito ao sufrágio passivo e ao sufrágio ativo, além de potencializar o direito das minorias parlamentares que terão, no pleito direto, possibilidade ainda maior de mobilizar e convencer os eleitores-cidadãos.
[13]  Cf. DWORKIN, R. Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1978 e ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. Malheiros: São Paulo, 2008.


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