Opinião & Análise

Antitruste

Direito da concorrência e monopólios coloniais

Abusos unilaterais de posição dominante e estruturas que sustentam monopolização de mercados devem ser combatidos

Jota Imagens Cade

Se há um tema sobre o qual tem havido relativo consenso entre aqueles que estudam a proteção da concorrência, esse é a definição dos cartéis como a mais danosa infração contra a ordem econômica. Pretendo, porém, em poucas palavras, identificar razões para explicar por que o controle de estruturas e a punição de condutas abusivas unilaterais devem ser considerados tão relevantes quanto a persecução dos cartéis na economia brasileira.

Vive-se sob a acertada percepção de que mercados concentrados criam a estrutura de mercado ideal para as colusões — também chamadas de cartéis, ou conspirações: com menos competidores é mais fácil arquitetar um acordo ilícito, fiscalizar o seu cumprimento e punir aquele que desvie do pactuado. O objetivo desses acordos ilícitos entre agentes econômicos é um só: monopolizar o mercado. Entenda-se por monopolização qualquer circunstância em que um agente econômico seja capaz de, sozinho, ou de forma concertada, definir as variáveis estratégicas do mercado, como preço, qualidade e quantidade.

No limite, portanto, o mercado pode concentrar-se a ponto de ser monopolizado por uma única empresa. Nesse último caso, o abuso da posição dominante deve, da mesma forma que um cartel, ser reprimido pela autoridade responsável pela defesa da concorrência.

Apesar de ser instrumento de desconcentração do mercado e, portanto, voltado a desincentivar a formação de cartéis e o abuso unilateral da posição dominante, sabe-se que a intervenção prévia em atos de concentração econômica por parte das autoridades de defesa da concorrência incorre no sério risco de reprovar operações eficientes, elevar desnecessariamente o custo de operações simples, ou provocar a desistência de operações eficientes ante o receio de reprovação (overdeterrence).

Os riscos assinalados acima não desaconselham a análise prévia dos atos de concentração: eles apenas sugerem filtros melhores para reduzir as notificações e os custos desnecessários, procedimentos mais céleres e menos custosos, bem como análises mais criteriosas. Essa eficiência analítica depende, porém, da familiaridade das agências de defesa da concorrência com métodos quantitativos. Quando eficiente, a análise prévia de atos de concentração garante o funcionamento de mercados competitivos e vibrantes, reduzindo a necessidade e, com ela, os custos de supervisão do mercado.

Resiste no tempo, ainda, uma velha dicotomia entre o dispêndio de recursos no combate aos cartéis e a alocação desses recursos com casos de dominância — ou abuso de poder unilateral. Há uma crença de que o combate aos cartéis deva ser priorizado, em razão de ser mais fácil configurar como ilícito um acordo entre competidores que, como premissa, não deveria existir, do que provar que uma estratégia comercial unilateral não passa de uma conduta predatória. A análise econômica ainda retrata os cartéis como menos eficientes que as condutas unilaterais, em razão dos elevados custos de coordenação e da ausência de sinergias.

Sobre isso, deve ser repetido, primeiramente, que a dificuldade em provar um abuso unilateral de posição dominante não é razão para abandonar a sua persecução, mas um incentivo a refinar as ferramentas quantitativas e qualitativas de análise. Em segundo lugar, é necessário reconhecer que as perdas de excedente do consumidor, associadas seja a menor quantidade, maior preço, ou pior qualidade, não são necessariamente maiores nos cartéis do que nas condutas unilaterais.

Nada, aliás, faz supor que os ganhos relativos de eficiência em abusos de condutas unilaterais sejam, de alguma forma, repassados ao consumidor, de tal forma a reduzir a sua perda de excedente. Antes, os abusos unilaterais costumam alongar-se no tempo muito além da duração dos cartéis, pois a dominância não padece dos riscos de traição que causam instabilidade naqueles — prolongando-se, igualmente, a perda de excedente do consumidor.

Quanto mais concentrados os mercados, menor a relevância do combate aos cartéis vis-à-vis a persecução do abuso da posição dominante: quanto maior a dominância do mercado por um único agente econômico, maior a sua autonomia para comandar de forma unilateral o seu funcionamento. Em países que herdaram a longa tradição de monopólios coloniais, é intuitivo que os mercados sejam dominados por uma única empresa e que, mais relevante que o combate aos cartéis, seja a persecução ao abuso da posição dominante.

Esse é o caso do Brasil e de tantos países periféricos que há anos seguem as diretrizes de priorizar o combate aos cartéis, em particular os internacionais, deixando de lado aquele que talvez seja o principal empecilho ao seu desenvolvimento econômico: o abuso do poder unilateral.

Não é que o combate aos cartéis não deva existir, ou seja de somenos importância. Não é que não se deva dar elevado valor à cooperação internacional, que tanto fortalece a formação dos nossos profissionais e eleva a detecção dos cartéis internacionais e transnacionais. Por outro lado, é essencial que a prioridade dada ao combate aos cartéis não seja automática e tenha correspondência com a relevância relativa do ilícito no Brasil, um país também marcado pelo elevado grau de fechamento e dominância nos mercados.

Essa mesma necessidade de definir prioridades a partir da realidade brasileira estende-se aos atos de concentração e ao mister de que a definição dos mercados relevantes e as análises de contestabilidade partam das preferências do brasileiro.

Essas conclusões não são só minhas. Elas pertencem a uma vasta gama de estudiosos que reclamam a necessidade de reintroduzir a persecução do abuso da dominância entre as prioridades dos órgãos de defesa da concorrência e reinventar a análise dos atos de concentração na economia digital, para permitir que novos modelos de negócio nasçam e relativizem a relevância das economias de rede na era da big data, sustentando a contestabilidade dos mercados.

Esses fatores foram, em alguma escala, destacados no relatório da OCDE sobre o funcionamento do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, o qual acaba de tornar-se público. É uma pena, para nós, porém, que não façamos essa descoberta sozinhos. Ou que persistamos em fechar os olhos, apesar do apelo que há anos ecoa nas vozes de poucos, mas importantes intelectuais que pensem a defesa da concorrência a partir da realidade do Brasil.


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