Rodrigo Mattos Vieira de Almeida
Carlos Alberto Pires de Carvalho e Albuquerque
No Estado do Rio de Janeiro, as operações com óleo diesel são tributadas pelo ICMS com alíquotas próprias (Lei estadual nº 2.657/96, art. 14, XIII, “a” e “b”). Até junho de 2018, essas alíquotas eram de 14%, em geral, e de 6% para o óleo diesel consumido no transporte coletivo de passageiros, terrestre e do sistema aquaviário, mais o adicional de 2% do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), em ambas e duas hipóteses.
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Na esteira da crise provocada pela greve dos transportes de carga, o Estado do Rio de Janeiro editou a Lei estadual nº 7.982/2018, a qual reduziu a alíquota do ICMS das operações com óleo diesel em geral para 12% e dispensou, nesta hipótese, o pagamento do adicional de 2% destinado ao financiamento do FECP.
A criação e cobrança do referido adicional do ICMS para financiamento do FECP, pelos Estados, sempre foi controvertida, pois a matriz dessa exação remonta à Emenda Constitucional nº 31/2000, que subordinava o referido adicional à prévia definição, por lei federal, de uma lista de produtos e serviços supérfluos a serem onerados para o efeito.
Nem a lei federal, nem a lista de supérfluos jamais vieram, o que não impediu que os estados criassem seus fundos de erradicação da pobreza e os adicionais do ICMS para seus respectivos financiamentos. O Estado do Rio de Janeiro fê-lo por meio da Lei estadual nº 4.056/2002.
Num movimento surpreendente, o Congresso Nacional interveio, com a promulgação da Emenda Constitucional (E.C.) nº 42/2003 (art. 4º), convalidando as inconstitucionalidades das leis estaduais editadas até a data de promulgação da referida emenda, e garantindo sua validade até 2010, termo final de vigência dos fundos de erradicação da pobreza, a final prorrogado, por prazo indeterminado, pela E. C. nº 67/2010.
Apesar da posição de diversos Tribunais de Justiça dos estados a declarar a inconstitucionalidade de leis estaduais e da própria emenda constitucional de convalidação, o Supremo Tribunal Federal tem sustentado a eficácia da legislação local e da própria E.C. nº 42/2003.
Não houve, entretanto, até o presente, o controle da constitucionalidade das inovações legislativas introduzidas a partir da promulgação da E.C. nº 42/2003, nem muito menos daquelas ocorridas depois de 2010, sem a observância das condições estipuladas na própria E.C. nº 42/2003, antes referida, a saber, existência de lista de produtos e serviços supérfluos definidos por lei complementar federal, a ser editada com fundamento no artigo 155, §2º, inciso XII, da Constituição Federal.
Neste quadro, é que o Estado do Rio de Janeiro publicou a Lei estadual nº 7.982/2018, reduzindo a alíquota das operações com óleo diesel em geral para 12%, e incluindo essas mesmas operações, na lista de exceções da incidência do adicional do ICMS para financiamento do FECP (Lei estadual nº 4.056/2002, art. 2º, I, “i”).
Tal desoneração importa em tratar um mesmo produto, a um só tempo, como essencial e como supérfluo, desafiando os princípios da não-contradição e da identidade lógica. À luz da lei fluminense: para consumo em geral, o diesel é produto essencial; mas, para consumo em transporte coletivo de passageiros, o mesmo diesel é produto supérfluo.
A Constituição do Estado do Rio de Janeiro, por simetria à Constituição Federal, proíbe tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente (art. 196, II); e permite que o ICMS seja seletivo, em razão da essencialidade das mercadorias (art. 199, III).
A Lei estadual nº 7.982/2018, ao tratar diferentemente os consumidores de diesel do Estado do Rio de Janeiro, contraverte, de modo flagrante, a proibição de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente. Isto fica ainda mais claro, na medida em que a Lei estadual nº 2.657/96, ao estabelecer uma alíquota menor para o diesel consumido no transporte de passageiros (6%), aumenta a essencialidade desse produto em tal hipótese, o que, por mais forte razão, deveria levar à conclusão de que o adicional do ICMS/FECP, nesta hipótese, é incabível.
Ademais, não é ocioso lembrar que a Tabela de Incidência do IPI (TIPI) considera o diesel ou gasóleo (posição 2710.19.21) tão essencial, que ainda o enquadra como produto não tributado pelo referido imposto federal (“NT”), não sendo nem mesmo caso de alíquota zero.
A única interpretação possível para a validade da norma contida no artigo 2º da Lei estadual nº 7.982/2018, seria aquela que considerasse todas as operações com diesel liberadas da incidência do adicional para o FECP, sendo, pois, inválida, sob a ótica constitucional, a distinção criada entre contribuintes em situação equivalente (operações com diesel), em face do que dispõe o artigo 196, inciso II, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.
O ordenamento jurídico não pode ser entendido, senão como um todo, um conjunto de normas harmônicas e sem contradições. Em vista daquele tratamento jurídico-tributário diferenciado e discriminatório, haverá, contudo, contradição legislativa. O óleo diesel consumido num iate ou num veículo de passeio de luxo, não é atingido pelo adicional do ICMS para o FECP. Nesta hipótese, o combustível é considerado pelo legislador fluminense como produto essencial. Consumido o diesel em veículos empregados no transporte coletivo terrestre ou aquaviário, o adicional do ICMS-RJ é, todavia, devido, sendo o produto considerado supérfluo pela legislação fluminense.
Trata-se de evidente contradição legislativa a merecer pronto reparo em homenagem à isonomia tributária.
Este artigo reflete a opinião de seus autores e é resultado das análises e discussões realizadas no âmbito do Grupo de Estudo de Políticas Tributárias (GEP) da FGV Projetos, coordenado por Ana Carolina Monguilod, Breno Ferreira Martins Vasconcelos, Melina Rocha Lukic, Rodrigo Mattos Vieira de Almeida e Victor Metta.