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Devolução dos contratos de concessão

A relicitação como uma alternativa à extinção das concessões por caducidade

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Em meio à crise abrupta que assolou (e ainda assola) a o país, o Governo Federal editou a Medida Provisória nº 752/16, convertida na Lei nº 13.448/17, prevendo a possibilidade de  devolução  de  contratos de PPP e sua inclusão no procedimento de relicitação. A figura, assim definida pela lei, nada mais é do que o “procedimento que compreende a extinção amigável dos contratos  de parceria” (Lei nº 13.488/2017, art. 4º, III).

A norma pretende atingir as denominadas concessões inviáveis, em que há inadimplência ou dificuldade da concessionária em honrar seus compromissos. Nada mais é do que uma medida preventiva para viabilizar a “realização imediata de novos investimentos em projetos de parceria e sanear contratos de concessão vigentes para os quais a continuidade da exploração do serviço pelos respectivos concessionários tem se mostrado inviável” (Exposição de Motivos da MP nº 752/2016[1]. De maneira extremamente simplista o interesse é preservar os projetos em curso e relicitá-los.

Por óbvio que antes mesmo do novel diploma o ordenamento jurídico já contemplava hipóteses  de extinção antecipada da relação contratual por (i) ato de vontade do Poder Concedente (encampação), (ii) ato conjunto (rescisão amigável); (iii) vícios de legalidade (anulação) ou (iv) descumprimento do contrato por alguma das partes (caducidade, se da concessionária e judicial, se por culpa do Poder Concedente). Inegável que extinto os contratos pelos meios já previstos o projeto poderia ser remodelado e relicitado.

Contudo, a nova norma instituiu no ordenamento pátrio um procedimento próprio – e mais célere – que objetiva a extinção amigável da parceria e ferramentas para otimizar a transição para outra concessionária.

O objetivo final é a celebração de termo consensual que põe fim ao ajuste e a assunção do contrato por outro parceiro, com a previsão de um regime provisório de vigênciapara a concessão enquanto o novo operador não a assuma.

Envolve, assim, uma devolução coordenada e negociada da parceira nas hipóteses em que o horizonte aponta para dificuldade de os compromissos pactuados manterem-se vivos de maneira satisfatória. E a hipótese autorizadora estará presente quanto (i) disposições contratuais não estejam sendo atendidas; (ii) cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente.

A figura veio a surgir como medida para resolver contratos em que o ajuste caminha para situações potencialmente ensejadoras de processo sancionador e até mesmo da pena de caducidade (por dificuldade de a concessionária honrar seus compromissos). Há inegáveis vantagens decorrentes da adesão ao procedimento em análise.

O enquadramento e classificação de um projeto na relicitação não pressupõe qualquer discussão sobre culpa ou dolo da concessionária, tampouco do Poder Público. Ao contrário do que ocorre nos processos sancionadores, a discussão é de todo irrelevante para o caso.

Consequentemente, a inclusão do contrato no referido procedimento evita longos e desgastantes impasses administrativos e/ou judiciais sobre a existência ou não deculpa da concessionária ou mesmo do Poder Concedente pela dificuldade financeira envolvendo a manutenção do contrato, bem como sobre hipotéticas excludentes desta responsabilidade.

Alternativamente a uma morosa discussão sobre a caducidade e rescisão (Lei nº 8.987/95, art. 35) poderá o parceiro – privado ou público – antecipar-se aos possíveis nefastos efeitos de um processo, denunciar possíveis dificuldades financeiras e, consensualmente, optar por aderir ao procedimento de relicitação. Esse caminho pode evitar intermináveis entraves jurídicos, “em que, normalmente, os usuários da concessão são os principais penalizados pela má prestação do serviço até a conclusão do processo” (Exposição de Motivos da MP nº 752/2016).

Vale relembrar que a caducidade é uma sanção (pena) e, portanto, demanda a observância do contraditório e da ampla defesa. E disto decorre também a impossibilidadede ruptura imediata do vínculo entre as partes. Em outros dizeres: em regra, apenas após a conclusão em definitiva do processo administrativo com a decretação da caducidade o serviço será potencialmente apto a ser transferido para a nova concessionária.

Já em se tratando de relicitação, o fim do contrato nada mais é do que uma etapa anterior e preparatória para a transferência do projeto para o novo operadorA ideia central é que a atividade seja preservada ao máximo até a conclusão da nova licitação. Ou seja, por tudo até aqui rapidamente exposto, a transição será mais célere e preservará de forma mais satisfatória a boa prestação do serviço público (objetivo final de uma concessão), enquanto não promovida a nova contratação.

Não por outra razão, o espírito da lei é buscar maior celeridade ao procedimento de transição. Quando há a devolução do contrato, espera-se que a nova licitação esteja concluída no prazo de 02 (dois) anos (Lei nº 13.448/2017, art. 20, parágrafo primeiro), prazo este que dificilmente seria alcançado na hipótese de um processo administrativo de rescisão, com posterior nova licitação.

No que tange aos aspectos patrimoniais, diferente do que ocorre como regra nos  processos de  sanção, a partir da aceitação do pedido de devolução da concessão (com a celebração de um termo aditivo) haverá a suspensão de novos investimentos por conta da concessionária (Lei nº  13.448/2017, art. 15, II). A prestadora do serviço permanecerá operando, contudo, sem ter sobre ela os encargos de sacrificar-se com mais investimentos no período de transição.

Ainda a norma prevê que eventuais valores devidos pelo poder concedente ao antigo concessionário poderão ser custeados pelo novo operador (Lei nº 13.448/2017, art. 15, § 1º, I). Do montante apurado serão abatidos os valores de “multas e as demais somas de natureza não tributária devidas pelo anterior contratado ao órgão ou à entidade competente”, “inclusive o valor relacionado à outorga originalmente ofertada, calculado conforme ato do órgão ou da entidade competente” (Lei nº 13.448/2017,art. 15, § 2º, III).

Já que haverá compensação das obrigações – vencidas e vincendas – com a indenização, revela-se possível entender-se, ainda que isto não esteja expresso na norma, que a partir do pedido de  devolução do contrato obrigações financeiras relativas à outorga possam ser cautelarmente suspensas pelo órgão ou entidade concedente.

Com efeito, os efeitos patrimoniais da devolução serão submetidos à arbitragem. Então, muito embora ao aderir ao programa de relicitação a concessionária não possua condições de avaliar exatamente os valores de futura indenização, as partes submeterão as questões patrimoniais a via arbitral, que pode ser aduzido concomitantemente à licitação para escolha do futuro contratado (Lei nº 13.448/2017, art. 15, III).

A adoção de mecanismos consensuais de conflitos confere inclusive maior celeridade no próprio recebimento das indenizações por parte da concessionária (que é condição obrigatória para que o novo contratado assuma a prestação do serviço, nos termos do art. 15, § 1º, I, da Lei nº 13.448/2017).

Para além da celeridade esperada, benéfica a todas as partes relacionadas à PPP, tem-se que a imagem da concessionária, aqui entendida como a de seus acionistas, ao que tudo indica, perante o mercado não será tão afetada no caso da relicitação (que não é penalidade). Ora, o desfazimento de  um contrato de concessão por reconhecida culpa da concessionária no inadimplemento de suas obrigações é medida extremamente negativa para empresas que atuam no setor de infraestrutura.

Em outras palavras, ao menos no plano teórico, se por um lado a relicitação preservará a boa prestação do serviço público, de outro preserva a boa imagem da concessionária, que simplesmente terá aderido a um programa de relicitação do Governo Federal e não sido punida com a gravíssima penalidade de caducidade por sua culpa.

Ainda no campo das consequências do enquadramento no procedimento aqui analisado, o antigo concessionário ficará apenas impedido de participar da nova licitação para aquele específico projeto. Isso não acontece na hipótese de decretação de extinção por inadimplemento culposo da concessionária (caducidade), em que outras penalidades restritivas de direito podem ser aplicadas.

Por fim, caso o objetivo da nova licitação reste frustrado, as renúncias feitas à época do enquadramento do projeto na figura da relicitação não serão a ele oponíveis, tampouco o pedido feito por ela poderá ser implicar na assunção e reconhecimento de culpa pela dificuldade de continuidade do projeto.

Pelo breve arrazoado aqui exposto, existem pontos de vantajosidade na nova legislação para os parceiros públicos e privados envolvidos em uma concessão inviável. Mas, para além do interesse da concessionária, há um valor maior a ser protegido com a figura: o direito do usuário a uma adequada prestação do serviço durante o processo de transição. Isso porque o foco da relicitação não é a existência dos pressupostos subjetivos para aplicação da sanção, mas sim a busca pela melhor continuidade da prestação do serviço público.

 

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[1] Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/Exm/Exm-MP-752-16.pdf. Acesso em 19/10/2017.


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