“Clareza é indício de probidade intelectual. Tome-se o certificado expedido por Agripino Grieco e o mínimo a dizer é que Renato Lessa é probo” [1]. Assim Flávio Pinheiro inicia a apresentação de uma obra do cientista político e professor Renato Lessa. Tomando carona nesse trecho da bela apresentação do referido livro, pode-se dizer que os estudiosos do processo penal não têm sido probos ao discorrer sobre o ônus da prova no processo penal, com exceção de Eugenio Pacelli, que lança algumas luzes na escuridão que ainda se encontra este tema. Muito mais avançada se encontra a doutrina processual civil, neste tema e em todos os demais.

Tentaremos neste breve artigo dissipar algumas nuvens que toldam a visão daqueles que estudam o tema em questão. Nosso propósito é modesto: sem academicismos e jargões que mais escondem do que esclarecem, pretendemos demonstrar a essência do ônus da prova no direito processual penal e sua ligação com alguns princípios processuais e com a aplicação da pena. Embora modesto, nosso objetivo é contribuir para aplicação prática deste tema, sem teorizações ocas e inúteis. Porque toda teoria deve visar a um objetivo prático.

O dispositivo legal previsto no CPP, destinado a disciplinar o assunto, é de nenhuma valia [2]. Não apenas por ser extremamente lacônico, mas simplesmente por nada esclarecer. Portanto, sequer poderemos partir de um porto seguro.

Brevemente, serão lançadas algumas ideias a respeito do princípio da correlação entre a acusação e a sentença em razão de sua pertinência com o tema, como será visto. Posteriormente, exporemos o duplo aspecto do princípio da presunção da não-culpabilidade, uma vez que em uma de suas facetas reside uma regra de distribuição do ônus da prova no processo penal.Em seguida, dedicaremos nossa atenção à distribuição do ônus da prova entre os polos da relação jurídica processual, que, no direito processual penal, podem ser concentrados em dois: acusação e defesa. Por fim, analisaremos o ônus da prova e o papel do juiz na aplicação da pena. Como não poderia deixar de ser, o arremate será com a conclusão.

Princípio da correlação entre a acusação e a sentença

Princípio da correlação entre a acusação e sentença (e suas variações terminológicas) significa que o juiz está vinculado apenas aos fatos imputados ao réu. O que é inafastável no processo penal é a vinculação do juiz ao fatos cuja prática foi atribuída ao acusado. Deve haver, e por isso a denominação do princípio acima enunciado, a correlação entre o que foi imputado ao réu – fatos – e o que foi decidido. Deste modo, o réu não poderá ser condenado pela prática de fatos não constantes da denúncia ou da queixa, sem que antes se proceda ao aditamento da acusação.

O juiz criminal, como dito, está vinculado apenas aos fatos imputados ao réu. A acusação deve expor, na petição inicial, os fatos delituosos e sua tipificação. Contudo, o magistrado não está vinculado à adequação típica realizada pela acusação, mas apenas ao fatos lá narrados. Uma vez convencido de sua ocorrência, cabe ao juiz atribuir-lhes as consequências jurídicas que lhe parecerem adequadas, tanto no que concerne à adequação típica quanto à aplicação da pena (circunstâncias do crime e quantidade da pena imposta).

E o que é objeto de prova são justamente fatos. Os fatos narrados na denúncia ou na queixa, cuja prática é imputada ao réu, é que devem ser provados. Uma vez comprovados, seja pela acusação ou pela defesa, cabe ao juiz atribuir-lhes as consequências jurídicas adequadas.

Percebe-se a importância da matéria fática no processo penal, o que fica ainda mais evidente com a clássica afirmação de que o réu defende-se dos fatos. As consequências jurídicas destes fatos devem ser especificadas pelo juiz, por meio de raciocínios jurídicos e dedutivos.

Mas os fatos devem ser alegados e comprovados por quem? É o que será analisado logo após uma breve incursão no princípio da presunção de inocência.

Princípio da presunção de inocência

‘Princípio’ é um termo polissêmico. Designa várias realidades. Pode,v.g., identificar uma espécie de norma, ao lado das regras, conceito este utilizado no moderno Direito Constitucional. Pode ser entendido também, na difundida expressão do professor C. A. Bandeira de Mello, como mandamento nuclear de um sistema, seu espírito. Ou pode ser utilizado sem qualquer critério, apenas para criar novas expressões a serem posteriormente citadas, como tem sido feito.

Expusemos o que vai acima apenas para esclarecer que este não será uma preocupação nossa. Utilizaremos aqui o termo ‘princípio’ por se tratar de expressão de uso corrente na linguagem jurídica, mas sem nos preocuparmos com a sua categorização.

Dito isso, e de acordo com o conhecimento convencional da matéria, pode-se dizer que do princípio de presunção da não-culpabilidade (ou da inocência) podem ser extraídas duas regras: (i) regra de tratamento; (ii) regra de distribuição do ônus da prova no processo penal, que é uma regra de julgamento, dirigida, pois, ao juiz.

Interessa-nos, aqui, a regra de distribuição do ônus da prova.

Se se presume a não-culpabilidade do agente, não precisa ele provar sua inocência. À acusação cabe a produção da prova da culpa – aqui empregada em sentido amplo –do agente. Cabe ao titular da ação penal – Ministério Público ou querelante – comprovar que o agente praticou um crime para que a sanção penal possa ser aplicada. Caso não haja provas dos fatos atribuídos ao réu, ou caso não comprovada a autoria dos fatos, o juiz, utilizando a regra de julgamento decorrente do princípio da presunção de inocência, julga improcedente o pedido condenatório do autor, absolvendo o réu (art. 386, II ou V, CPP)

Mas a afirmação acima tem pouca valia. O que cabe à acusação provar? Apenas a prática de um fato pelo autor? Deve a acusação comprovar os elementos componentes do conceito analítico de crime: tipicidade, ilicitude e culpabilidade? [3] É ônus da acusação provar as circunstâncias do crime, ou seja, aquelas dados acessórios que influenciam a aplicação da pena: circunstâncias judiciais, agravantes/atenuantes e causas de aumento/diminuição da pena? Como se dá a distribuição do ônus da prova no processo penal?

É exatamente isso que tentaremos esclarecer nas linhas que seguem.

Ônus da prova da acusação

Cabe à acusação a prova da ocorrência dos fatos narrados na petição inicial (denúncia ou queixa), bem como a prova de que tais fatos foram praticados pelo réu. Em outras palavras, a acusação deve comprovar a materialidade e a autoria.

O princípio da presunção de inocência, em seu aspecto de regra de julgamento, impõe à acusação o ônus da prova da ocorrência dos fatos narrados na denúncia e da sua prática pelo réu. Caso o juiz, ao proferir a sentença, conclua que a acusação não logrou provar a ocorrência de tais fatos ou sua autoria, deve julgar improcedente o pedido condenatório e absolver o réu, com base no art. 386, II ou V, CPP.

Como dito, ao autor da ação penal é atribuído o ônus de provar a ocorrência do fato criminoso e sua prática pelo réu. Isso não significa afirmar que cabe à acusação o ônus da prova de todos os elementos componentes do conceito analítico de crime.

A conclusão a respeito da tipicidade e da ilicitude do fato decorre de um raciocínio jurídico de subsunção do fato (cuja ocorrência deve ser provada pelo autor da ação) à norma penal [4]. Portanto, a tipicidade e a ilicitude do fato não são objeto de prova. Objeto de prova – e escusa-se a repetição – é o fato que será subsumido à norma penal.

Provada a ocorrência do fato narrado na acusação (e a autoria – no sentido amplo – de sua prática), cabe ao juiz realizar um juízo de valor, um raciocínio jurídico de subsunção de tal fato à norma penal, ou, em sentido inverso, um exame da incidência da norma penal ao fato. Trata-se, aqui, de um típico silogismo: premissa maior (norma), premissa menor (fatos) e conclusão (tipicidade e ilicitude).

Vale lembrar, a propósito, que a conclusão pela tipicidade do fato indica que ele provavelmente é ilícito. A adequação da conduta ao tipo penal faz surgir o indício de que ela é ilícita, e essa presunção somente será elidida pela comprovação de uma causa excludente de ilicitude (função indiciária do tipo penal). Portanto, quando o fato for típico, presume-se a sua ilicitude, a não ser que seja comprovada uma causa de justificação – que, adianta-se, é ônus da defesa.

A ocorrência do dolo e dos elementos subjetivos especiais do tipo é comprovada por um raciocínio dedutivo, a partir dos fatos descritos na acusação e na defesa e já comprovados. Portanto, os elementos subjetivos do tipo também não são objeto de prova.Ex: quem desfere 3 tiros em alguém quer produzir, ou pelo menos aceita a produção, do resultado morte. Para este raciocínio dedutivo, utilizam-se regras de experiência do que ordinariamente ocorre [5].

Também não tem a acusação o ônus de provar os elementos componentes da culpabilidade: imputabilidade, possiblidade de conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta conforme o direito. Em relação à imputabilidade, presume-se que as pessoas maiores de 18 anos são capazes, a não ser que haja uma dúvida séria a respeito da integridade mental do agente à época da prática do fato [6]. Presume-se também a possibilidade de consciência da ilicitude do fato e a exigibilidade de conduta conforme o direito.

Não cabe ao autor da ação penal, pois, o ônus de provar a configuração do conceito analítico de crime.

Há quem diga, amparando-se em um caolho viés garantista [7], que todo o ônus da prova no processo penal deve recair sobre a acusação. Essa, como se verá, é uma visão distorcida do tema.

Ônus da prova da defesa

Cabe ao acusado, por sua vez, a prova da inocorrência dos fatos que lhe são atribuídos, ou de que não ocorreram da maneira que a acusação descreve. Também é ônus da defesa a prova de que não praticou os fatos cuja prática lhe foi imputada.

É ônus da defesa descrever e comprovar os fatos configuradores das causa excludentes do crime e de sua punibilidade, vale dizer, das causas excludentes da tipicidade, da ilicitude, da culpabilidade e da punibilidade. Vale lembrar, aqui, que a conclusão a respeito da configuração do crime, em seu conceito analítico, decorre de um juízo de subsunção do fato à norma penal, e de um raciocínio dedutivo, no caso dos elementos subjetivos do tipo, ou seja, não são objeto de prova. Como parece ter ficado claro, mas não custa reforçar, à defesa cabe provar os fatos configuradores das causas excludentes. A configuração mesma da exclusão do caráter criminoso do fato ou de sua punibilidade irá decorrer de um juízo a ser realizado pelo juiz, ao analisar os fatos e as provas de sua ocorrência.

A defesa, no entanto, não precisa produzir prova plena de suas alegações. Basta que infunda no juiz um estado de dúvida a respeito das afirmações da acusação, a legitimar a sua absolvição. A dúvida, como ensina provecta lição positivada em nosso direito positivo, favorece o réu – “in dubio pro reo” [8].

Ônus da prova e aplicação da pena

À acusação basta pedir a condenação do réu, de forma genérica. Não precisa especificar seu pedido. Em outras palavras, não se exige que o autor da ação penal peça a condenação por um crime específico, que estabeleça o quantum da pena que deseja que seja aplicado, o regime inicial que pretenda que se dê o início do cumprimento da pena. Estas questões cabem ao juiz. Ainda que descritas e formulado pedido neste sentido pela acusação, não vinculam o juiz.

Como já dito, o juiz está vinculado apenas aos fatos narrados pelas partes. Uma vez comprovados, pode atribuir a estes as consequências jurídicas que lhe parecerem adequadas quanto à aplicação da pena. E em relação à aplicação da pena interessam-nos as circunstâncias do crime: circunstâncias judiciais, circunstâncias agravantes/atenuas e causas de aumento/diminuição de pena. Trata-se de dados que influenciam na fixação da pena, e são utilizados sequencialmente no procedimento trifásico de aplicação da sanção penal.

Em relação ao tema, a disciplina do Código de Processo Penal é extremamente deficiente. Em seu art. 385, dispõe que nos crimes perseguíveis por ação penal pública, o juiz poderá reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada [9]. Deficiente porque se refere apenas a uma das espécies de circunstâncias do crime, olvidando-se, sem qualquer motivo, das demais.

As circunstâncias do crime também não são objeto de prova, uma vez que são comprovadas por raciocínios jurídicos de subsunção do fato (que deve estar provado) à norma penal. Assim, o reconhecimento e a aplicação das circunstâncias do crime dependem apenas de raciocínio jurídico silogístico. O que é objeto de ônus de prova são os fatos configuradores das circunstâncias, que pode ser distribuído à acusação ou à defesa. À acusação cabe provar os fatos configuradores das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, das agravantes e das causa de aumento. A defesa tem o ônus de provar os fatos configuradores das atenuantes e das causas de diminuição de pena.

Neste momento do presente ensaio pode ser levantada uma pergunta, sob duplo ponto de vista, que não foi integralmente respondida pela norma constante do art.385, CPP: a acusação precisa pedir na denúncia/queixa a aplicação de uma circunstância do crime? Ou, sob diverso ponto de vista, pode o juiz reconhecer e aplicar, ex officio, determinada circunstância? A resposta a esta questão vem sendo desenvolvida ao longo deste modesto ensaio, e é, a um só tempo, negativa e positiva. Negativa porque a acusação não precisa pedir na peça acusatória a aplicação da circunstância; e positiva porque pode o juiz reconhecer e aplicar de ofício uma circunstância do crime. Ora, se a acusação não precisa requerer a aplicação da circunstância, por consequência o juiz pode reconhece-la e aplica-la de ofício.

Mas por quê? Isso viola a ampla defesa, o contraditório, o devido processo legal e o princípio da correlação entre a acusação e a sentença, diriam aqueles que proferem discursos pseudo-garantistas, com suas argumentações ocas.

Como dito e repetido inúmeras vezes ao longo destas linhas, está o juiz, ao proferir a sentença, vinculada somente aos fatos alegados pela acusação e pela defesa. Ora, se os fatos configuradores das circunstâncias do crime foram alegados e provados, cabe ao juiz, por meio daquele típico raciocínio de subsunção dos fatos à norma penal (ou de incidência da norma aos fatos), reconhecê-las e aplicá-las. Obviamente que se tais fatos configuradores das circunstâncias não estiverem comprovados, ou sequer tenham sido expostos na acusação, não será possível sua aplicação, seja ex officio ou mesmo mediante requerimento da acusação. O que violaria todos aqueles princípios acima seria a condenação do réu por fato não constante da denúncia ou queixa, sem que antes se proceda ao aditamento da acusação inicial. Não pode o réu ser condenado por fatos que não tenham sido descritos na acusação, ainda que tais fatos digam respeito à configuração de circunstâncias do crime. Tentando ser mais claro: não poder ser aplicada ao réu circunstância do crime, na aplicação da pena, que não esteja descrita na acusação.

Foi exatamente isso que concluiu o Superior Tribunal de Justiça em recurso especial julgado em novembro de 2012 [10], e cuja ementa transcrevemos:

RECURSO ESPECIAL. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO. ART. 183 DA LEI 9.472/1997. CAUSA DE AUMENTO APLICADA NA SENTENÇA SEM A CORRESPONDENTE DESCRIÇÃO NA PEÇA ACUSATÓRIA. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DO SUPOSTO DANO CAUSADO A TERCEIRO NA DENÚNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PENA REMANESCENTE ESTABELECIDA EM 2 (DOIS) ANOS DE DETENÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

1. O princípio da correlação entre acusação e sentença, também chamado de princípio da congruência, representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, visto que assegura a não condenação do acusado por fatos não descritos na -peça acusatória, é dizer, o réu sempre terá a oportunidade de refutar a acusação, exercendo plenamente o

contraditório e a ampla defesa.

2. A causa de aumento de pena deve estar devidamente descrita na denúncia ou no aditamento à denúncia para que possa ser reconhecida pelo juiz na sentença condenatória, sob pena de cerceamento de defesa.

3. No caso dos autos, a despeito de ter sido aplicada a causa de aumento previstano preceito secundário do art. 182 da Lei nº 9.472/97, percebe-se da denúncia que em nenhum momento foi narrado o suposto dano causado pela conduta dos recorrentes, evidenciando a violação ao princípio da correlação.

4. Considerando a pena estabelecida, após a exclusão da causa de aumento, verifica-se a

ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, visto que transcorridos mais de 4 quatro)

anos desde a publicação da sentença condenatória.

5. Recurso provido para excluir a causa de aumento fixada na sentença, declarando a

extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. (grifamos)

Decidiu o STJ que o juiz pode reconhecer de ofício a existência de causa de aumento de pena, desde ela esteja descrita na denúncia, ou seja, desde que o fato que a caracteriza esteja narrado da denúncia, ainda que o Ministério Público não requeira sua aplicação expressamente. O princípio da correlação entre a acusação e a sentença, ainda segundo o STJ, assegura que o réu não seja condenado por fatos não descritos na denúncia. O acusado deve ter, assim, a oportunidade de ilidir os fatos descritos na denúncia.

Escusando-se mais uma vez a repetição pelo bem da clareza, concluiu o STJ, em outros termos, que a causa de aumento deve estar descrita, narrada na denúncia, vale dizer, os fatos que a caracterizam devem estar descritos na denúncia, para que o réu tenha a possibilidade de ilidi-los; somente assim poderá o juiz aplicá-la. Desde que descritas na peça acusatória, pode o juiz aplicá-las, ainda que o Ministério Público não peça expressamente sua aplicação.

Embora não sejamos adeptos de argumentos de autoridade, este precedente do STJ demonstra, na prática, a argumentação desenvolvida neste breve ensaio.

Conclusão

Não pretendemos, aqui, apenas compendiar as conclusões a que chegamos, como frequentemente é feito no tópico conclusivo de teses acadêmicas e artigos científicos. Nossas conclusões, e os argumentos que as sustentam, já estão descritas ao longo deste breve ensaio. Não é preciso repeti-las.

Apenas queremos enfatizar que a ausência de dispositivo legal disciplinando a matéria não impede o raciocínio claro e consistente.

O tema do ônus da prova não pode ser tratado sob o viés pseudo-garantista, que apenas esconde um discurso legitimador da impunidade, e objetiva plantar vícios processuais para colher nulidades.

A essência do raciocínio que foi realizado aqui é simples: fatos são objeto de prova. A prova cabe às partes [11]. Raciocínios jurídicos não precisam ser provados. As consequências jurídicas decorrentes dos fatos provados devem ser extraídas pelo juiz, embora também possam ser feitas pelas partes, sem que o juiz fique a elas vinculado. E isto vale inclusive para a fase de aplicação da pena.

Assim, as partes devem provar os fatos que afirmam. A acusação deve provar a ocorrência dos fatos cuja prática atribui ao réu. Este deve provar que tais fatos não ocorreram, ou que se desenvolveram de forma diversa da narrada pela acusação, ou que não os praticou. Estes fatos descritos pelas partes geram consequências jurídicas na configuração do caráter criminoso, na punibilidade do agente e na aplicação da pena. Uma vez provados, cabe precipuamente ao juiz extrair as consequências jurídicas que entender adequadas e necessárias, condenando o réu e fixando sua pena, ou absolvendo-o.

Apesar da confusão que reina na doutrina, parece-nos que o tema foi bem compreendido pelo STJ, como se vê do julgamento acima citado.

Esperamos, assim, que essas poucas linhas tenham ao menos suscitado a crítica dos leitores interessados e possam, assim, contribuir para o avanço do conhecimento deste tema.

[1] LESSA, Renato. Presidencialismo de animação e outros ensaios sobre a política brasileira (1993-2006). Rio de Janeiro: Vieira Lent, 2006.

[2] Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

[3] OLIVEIRA, Eugênio Pacceli. Curso de Processo Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, 287.

[4] OLIVEIRA, Eugênio Pacceli. Curso de Processo Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, 287.

[5] OLIVEIRA, Eugênio Pacceli. Curso de Processo Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, 287.

[6] OLIVEIRA, Eugênio Pacceli. Curso de Processo Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, 288.

[7] O verdadeiro garantismo é aquele que busca proteger os direitos individuais dos sujeitos à persecução penal, mas não descura da proteção dos bens jurídicos tutelados pelo direito penal. O verdadeiro garantismo é aquele que busca punir efetivamente os culpados, sem excessos (princípio da vedação do excesso), e proteger os direitos fundamentais, sem deficiência (princípio da proibição da proibição deficiente dosdireitos fundamentais).

[8] Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

[9] Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

[10] RECURSO ESPECIAL Nº 1.193.929 - RJ (2010/0086244-7)

[11] Não entraremos na discussão a respeito do importantíssimo tema dos poderes instrutórios do juiz no processo penal