Opinião & Análise

Infraestrutura

Desafios jurídicos do Programa de Investimentos em Logística

Previsibilidade regulatória apregoada pelo governo é positiva, mas precisa se confirmar nos atos legais

Crédito: Pixabay

Quase três anos depois de lançar o Programa de Investimentos em Logística – PIL, o Governo Federal veio recentemente a público apresentar sua nova versão, com investimentos estimados em R$ 198,4 bilhões, dos quais R$ 69,2 bilhões previstos para o quadriênio de 2015/2018.

Se comparada com a primeira etapa, que por uma série de fatores apresentou baixa concretização dos projetos indicados, ficando bem aquém das estimativas estabelecidas, a nova versão do PIL aparenta maior solidez, na medida em que leva em conta constatações mais realistas de demanda e atratividade dos empreendimentos, com a promessa de criar um fluxo constante e previsível de concessões à iniciativa privada.

Converter a aparência de solidez em projetos concretos e, além, em efetiva melhoria da infraestrutura nacional, no entanto, exigirá bem mais do que se tem até agora. Especialmente porque, como será visto, mudanças significativas nas modelagens jurídicas dessas concessões estão a caminho, comprovando a tese de que o desenho das ferramentas de Direito Administrativo é notadamente suscetível às circunstâncias dos fatos.

Daí porque, nesse artigo, nos propomos a dois objetivos principais: i) situar o novo modelo de concessões indicado para a segunda etapa do PIL, a partir dos equívocos da primeira; e ii) identificar os novos desafios que o Estado terá de superar para que os objetivos da recém lançada versão do Programa sejam cumpridos.

Pois bem. A “desestatização” se configura como a retirada do Estado das atividades reservadas, constitucionalmente, à iniciativa privada, em razão da incidência do princípio da liberdade de iniciativa como vetor diretivo da intervenção do Estado na Economia. Trata­se de gênero do qual são espécies: a “privatização”, presente na alienação do controle societário de empresas estatais; as “concessões”, títulos habilitantes, por meio dos quais é transferida à iniciativa privada a execução de atividades qualificadas como serviços públicos; a “terceirização”, técnica de delegação de atividades­meio da administração pública; e a “gestão associada de funções públicas”, levadas a efeito por parcerias com Organizações da Sociedade Civil integrantes do Terceiro Setor. A segunda fase do PIL se utiliza do segundo modelo possível de desestatização: as “concessões”.

E o que há de errado nisso? Absolutamente nada. Como a experiência tem demonstrado, a intensidade da intervenção do Estado na Economia passa muito menos por questões ideológicas do que por determinantes pragmáticas, como a condição fiscal do país. De maneira que, em momentos de relativa estabilidade econômica, o Estado tem espaço para optar por intervir mais, por meio da criação de empresas estatais e pela monopolização de atividades econômicas; enquanto em momentos de escassez de recursos esse espaço é reduzido e a intensidade da intervenção diminui, tomando lugar a celebração de contratos de longo prazo com a iniciativa privada, porquanto financiados mediante tarifas de seus usuários diretos, a exemplo das concessões de serviços públicos. A questão, portanto, não está mais em quanto intervir, mas como intervir.

Daí o insucesso da primeira fase do PIL, lançada em 2012, poder ser atribuído em boa medida a uma má compreensão da realidade, que não comportava o desenho mais interventivo dos modelos jurídicos propostos, quase sempre envolvendo estatais em meio aos ciclos econômicos, ou dependendo fundamente do Estado.

A ideologia se sobrepôs às circunstâncias, e os resultados restaram comprometidos. As licitações dos arrendamentos portuários ficaram suspensas por quase dois anos pelo TCU; o modelo horizontal de ferrovias, reflexo de
uma mudança radical em relação à experiência histórica nacional e extremamente centrado na VALEC, sequer saiu do papel; no setor de rodovias, discussões sobre a fixação rígida de Taxa Interna de Retorno e compartilhamento de obrigações com o DNIT frustraram alguns procedimentos de outorga; no setor aeroportuário, a obrigação de associação privada com a INFRAERO, requisitos de habilitação técnica rigorosos e a vedação imprevista à participação cruzada por concessionários atuais, em licitações seguintes, sem a demonstração técnica de que tais medidas seriam necessárias, comprometeram os investimentos privados e impediram o Programa de decolar.

Diante da experiência do que deu errado nos modelos anteriores e tomou um valioso tempo do avanço setorial da infraestrutura logística brasileira, a segunda fase do PIL deve retomar um desenho mais tradicional de concessão de serviços públicos, focando as preocupações estatais não na intervenção direta, mas em garantir estabilidade macroeconômica e um ambiente de previsibilidade regulatória.

A previsibilidade regulatória apregoada pelo governo é positiva, mas precisa se confirmar nos atos legais e regulatórios que virão para concretizar essa segunda versão do Programa. Como demonstrou a primeira etapa do PIL, grandes mudanças regulatórias costumam causar paralisia e avançar menos que pequenas inovações, testadas e bem sucedidas, mas que mantêm a base já construída. Que esse seja um rumo permanente. Porque os investimentos de longo prazo e sua amortização dependem dessa confiança nas instituições.

Neste cenário, já é possível antever uma primeira dificuldade no que diz respeito ao livre acesso em qualquer tipo de infraestrutura, como anunciado pela Presidente, já que a questão lança luzes sobre a importância que o compartilhamento de infraestrutura tem para o desenvolvimento desses setores, que funcionam em rede.

Acontece que, para conseguir colocar isso em prática, o governo precisará também aqui desintensificar sua intervenção direta na Economia, fortalecendo as agências reguladoras, porque a regulação é a ferramenta melhor habilitada para ponderar os interesses de diferentes concessionários, usuários e objetivos setoriais, o que precisará ser feito respeitando contratos, que muitas vezes contemplam algum tipo de exclusividade ao concessionário.

Se a retomada do modelo de concessões de serviços públicos reflete a máxima de que as circunstâncias de fato informam a intensidade da intervenção do Estado na Economia, essa lógica não para por aí, de modo que outro velho/novo desafio para fazer cumprir o prometido será o de fortalecer a atuação das agências, pondo mais peso na regulação e na fiscalização de contratos.

A mais nova versão do PIL aponta o barco no rumo certo. Mas ainda é só isso: a definição de uma direção. De modo que em seu curso de navegação será preciso acompanhamento próximo e constante para que os instrumentos adequados a guiar e manter nesse norte sejam escolhidos e empregados da melhor forma possível. Porque o Brasil tem pressa. Precisa da infraestrutura para retomar seu desenvolvimento. E não resta margem pra errar.


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