Opinião & Análise

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Dano moral pelo desvio produtivo: inovação ou risco?

Reconhecimento de direitos não previstos pelo legislador deve sempre ser visto com prudência

Crédito: Pixabay

Recentes decisões judiciais se fundamentaram na teoria do “desvio produtivo” como forma de garantir aos consumidores indenizações por danos morais. Segundo essas decisões, os consumidores teriam despendido “tempo e energia consideráveis” para resolver determinada questão, quando poderiam tê-los usado “para uma atividade necessária ou outra de sua preferência”. Não há dúvidas de que todo aquele que causa dano, ainda que de ordem exclusivamente moral, é obrigado a indenizar, e essa previsão do Código Civil é o que viabiliza as ações indenizatórias. Mas será que todo e qualquer dano é indenizável? Quais seriam os direitos cuja violação faria surgir o dever de indenizar?

Apesar da sua elevada importância, o reconhecimento de novos direitos não previstos de modo expresso pelo legislador é uma medida que sempre deve ser vista com prudência. Se de um lado pode representar um valioso passo para a consagração de princípios constitucionais, por outro significa inovação não prevista originalmente por contratantes, impactando o risco dos negócios.

A partir do momento em que se reconhece a existência de direitos e danos não previstos de modo expresso, a análise prévia dos contratantes sobre os efeitos econômicos das cláusulas que ajustaram resta prejudicada, ferindo a expectativa jurídica e financeira dos negócios. Trata-se de uma questão de avaliação de riscos e da precificação inerentes aos contratos.

Com isso, não se quer dizer que o leque de direitos e deveres não deve ser ampliado. A sociedade evolui a cada dia e com isso novas relações e nuances de relacionamentos já existentes vão surgindo e o direito deve acompanhar de perto essa evolução, sob pena de se tornar inócuo. Mas esse fenômeno da expansão do dano ressarcível, em especial, deve ser analisado pelos tribunais com muita cautela, pois a previsibilidade de incidência de normas jurídicas é algo fundamental para um saudável ambiente de negócios.

Sob essa perspectiva, o dano pela perda do tempo útil não pôde ser previsto e precificado pelos contratantes no momento em que iniciaram as suas tratativas, prejudicando a segurança que deve servir de base às relações jurídicas.

Não se deve esquecer que os danos morais decorrem de violações aos direitos da personalidade. Esse conceito contemporâneo traz racionalidade à aplicação do direito, pois evita que se reconheça o dever de indenizar em razão da genérica alegação da ocorrência de danos psicológicos, cuja existência é impossível de ser provada.

Ao reconhecerem a ocorrência de danos morais pela perda do tempo útil, os tribunais vêm flexibilizando essa regra geral que vinha sendo sedimentada, mediante a imputação do dever de indenizar em situações antes encaradas como simples aborrecimentos cotidianos, impassíveis, portanto, de serem indenizados.

O certo é que a indicação genérica de violação à dignidade do consumidor não deve afastar dele o ônus probatório do prejuízo real que teve com a eventual ação ou omissão ilícita do fornecedor. A demonstração do prejuízo real, ou da alta probabilidade de perda (se a questão for analisada sob a perspectiva da teoria da perda de uma chance) deve ser exigida, e não simplesmente substituída pela alegação universal da ocorrência de danos “ao psicológico” do consumidor, como vem ocorrendo com frequência, agora, também, quando da utilização da teoria do desvio produtivo de tempo.

Aliás, o recurso à genérica alegação de violação à dignidade, salvo em casos de flagrante violação aos direitos humanos, geralmente representa uma pobre estratégia retórica, a qual, longe de representar uma justificativa real da causa de decidir, traduz um vazio argumentativo insustentável nos tempos atuais, em que o dever de justificação das decisões judiciais é um imperativo (constitucional) reforçado de modo explícito pelo Código de Processo Civil de 2015, cuja inobservância é capaz de eivar de nulidade o ato decisório.

Essa medida, por parte do Judiciário, pode até representar maior sensibilidade dos tribunais quanto aos aspectos existenciais da personalidade, mas, para que isso não venha a ser confundido com um simples exercício de uma retórica criativa, devem os julgadores justificar racionalmente as suas decisões, demonstrando, de forma detalhada e embasada, o porquê do surgimento desses “novos direitos”, levando-se sempre em conta as consequências práticas das suas decisões.


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