A Lei nº 13.979/2020 veio a dispor sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Dentre as várias ações implementadas pelo referido diploma encontram-se às relativas a procedimentos licitatórios, à contratação direta de bens e serviços destinados ao enfrentamento da emergência e, ainda, algumas soluções aplicáveis aos contratos decorrentes desses processos.
A emergência de saúde pública impôs aos agentes públicos, que atuam na gestão de contratos administrativos, a busca de soluções que visem a melhor forma de manter as relações jurídico-contratuais existentes, diante de dificuldades relatadas pelas sociedades empresárias contratadas de conseguirem matéria-prima e mão de obra para a continuidade da prestação dos serviços, fornecimento de bens ou execução das obras em andamento.
Como deve proceder a administração pública nesses casos de escassez de insumos e restrições atinentes à mão de obra, com reflexos nos serviços desenvolvidos por sociedade empresária que por aquela fora contratada?
Observe-se que não raro é a própria administração pública que cria empecilho para a satisfatória e contínua prestação do serviço, fornecimento do bem ou execução da obra pela sociedade empresária contratada ao estabelecer em seus editais, termos de referência, projetos básicos ou termos de contrato a vedação à subcontratação.
A subcontratação total configura burla à regra da licitação, sendo vedada. Já a subcontratação parcial do objeto contratado é admitida e não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato, ou seja, a omissão nesses instrumentos não obsta a subcontratação de partes da obra, serviço ou fornecimento quando fato superveniente e excepcional a demandar, por isso, salutar que não haja cláusula editalícia ou contratual vedando-a.
Diante do universo de situações que podem surgir durante a execução contratual, admite-se o repasse de parte de sua execução a um terceiro qualificado para esse fim, mesmo que inexistente previsão no edital ou contrato a respeito. A vedação à subcontratação prevista no edital ou contrato, portanto, atua em desfavor da administração pública, engessando a execução do objeto e acarretando dificuldades para a sua continuidade e/ou perfeição, sobretudo nas situações emergenciais e excepcionais como a que ora se apresenta em cenário mundial, a atrair, com maior incidência, a necessidade de subcontratação de terceiro.
No tocante às soluções jurídicas que podem ser úteis à administração pública para a manutenção/continuidade das relações jurídico-contratuais existentes – soluções jurídicas menos radicais que a rescisão contratual (de acordo com o art. 78, inciso XVII, da Lei nº 8.666/1993, constitui motivo para a rescisão contratual a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato) -, em razão de fatos supervenientes e excepcionais como os decorrentes da emergência decorrente do Covid-19 e das dificuldades produzidas às sociedades empresárias contratadas para a obtenção de matéria-prima e mão de obra necessárias à continuidade da execução do objeto do contrato, relacionam-se as que se seguem: (a) supressão unilateral ou consensual do objeto contratual; (b) prorrogação dos prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega do objeto contratual; (c) suspensão da execução do objeto por ordem escrita da administração; (d) retardamento da execução da obra ou do serviço; e (e) suspensão consensual da execução do objeto contratual.
Esquadrinham-se, a seguir, cada uma dessas soluções.
A supressão unilateral, ou seja, a redução do objeto contratual imposta por ato unilateral da administração pública encontra previsão no art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/1993, contudo, está limitada a 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato. Já a supressão consensual, por acordo entre as partes, não necessita observar o limite percentual retro citado (de 25%), ou seja, pode extrapolá-lo. Ambas as supressões, unilateral e consensual, não necessitam de previsão no edital ou no contrato, contudo, demandam avaliação e justificativa por parte da administração pública, demonstrativas da eficácia e eficiência das medidas de redução do objeto originariamente contratado frente a outras alternativas jurídicas possíveis de manutenção da relação jurídico-contratual.
A segunda solução jurídica possível, apta a fundamentar a manutenção da relação jurídico-contratual vigente, cuja satisfatória execução do objeto encontra óbices decorrentes dos efeitos da emergência (falta de matéria-prima e mão de obra à disposição da sociedade empresária contratada), constitui-se na prorrogação unilateral dos prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega do objeto.
De acordo com o art. 57, §1º, da Lei nº 8.666/1993 tais prazos admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, amparada (a prorrogação) na superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato. A prorrogação, pois, pelo tempo necessário até a normalidade do suprimento necessário ao cumprimento do contrato constitui-se em alternativa jurídica prevista na Lei Geral de Licitações.
A terceira solução jurídica apta a amparar a manutenção da relação jurídico-contratual vigente traduz-se na suspensão da execução do objeto contratual, decorrente de ato unilateral da administração pública. De acordo com o art. 78, inciso XIV, da Lei nº 8.666/1993, constitui motivo para a rescisão contratual a suspensão da execução do objeto, por ordem escrita da administração pública, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado à sociedade empresária contratada, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação.
A suspensão da execução do objeto contratual, portanto, é admitida pela Lei Geral de Licitações e não enseja a rescisão contratual desde que decorrente de ordem escrita da administração pública e observado o limite de cento e vinte dias, corridos ou alternados. Essas situações não autorizam a que a sociedade empresária contratada interrompa a execução do contrato e postule a rescisão.
A lei admite, por outro lado, que a suspensão da execução do objeto seja decretada por ordem escrita e fundamentada da administração, ou seja, unilateralmente, por prazo superior a cento e vinte dias, quando decorrente de calamidade pública, como a decorrente da pandemia que se apresenta em esfera mundial, não se consumando, portanto, nessa hipótese, a rescisão contratual. Neste caso, a sociedade empresária contratada não poderá opor-se à suspensão. Tal medida, portanto, contorna a rescisão contratual, sobrestando a execução do objeto até o retorno da normalidade.
A quarta alternativa advém do disposto no parágrafo único do art. 8º da Lei nº 8.666/1993 segundo o qual é proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade competente.
O motivo de ordem técnica traduz-se na impossibilidade sobrevinda à sociedade empresária contratada de manter as soluções técnicas originais, previstas no edital da licitação ou no contrato, em decorrência da ausência de suporte (matéria- prima e mão de obra) para sua perfeita consecução. Segundo o art. 79, §5º, também da Lei nº 8.666/1993, ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, inclusive quando decorrente de insuficiência financeira ou por motivo de ordem técnica, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.
Observe-se que as soluções retro citadas, à exceção da supressão consensual do objeto contratual, traduzem-se em alterações unilaterais do contrato decorrentes de prerrogativa que a lei outorga à administração pública, sendo, portanto, irrenunciável e impostergável. Prerrogativa não é direito, é dever jurídico que se instrumentaliza por poder que a lei confere com o fim de habilitar a administração pública a atender ao interesse público com eficiência e eficácia.
As alterações ou modificações unilaterais das condições originalmente estabelecidas em contrato produzem reflexos nas cláusulas econômico-financeiras, as quais deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Ainda, exigem, de ordinário, a readequação do projeto básico ou termo de referência aos novos parâmetros, formalização por meio de termo aditivo e publicação desse instrumento.
A quinta e última solução apta a manter a relação jurídico-contratual vigente, cuja execução encontra-se prejudicada por fato superveniente (Covid-19), funda-se no acordo de vontade entre as partes contratantes. Veja-se que consoante estabelece o art. 78, inciso XIV, da Lei nº 8.666/1993, assiste à sociedade empresária contratada o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas, por prazo superior a cento e vinte dias, até que seja normalizada a situação que a motivou.
As partes, portanto, em comum acordo, poderão suspender a execução do objeto do contrato por prazo superior a cento e vinte dias, inclusive quando decorrente de situação caracterizada por calamidade pública, até que a mesma se normalize. A justificativa da suspensão, pela administração, amparar-se-á no interesse público a ser atendido com a entrega do objeto; a da sociedade empresária contratada na impossibilidade de prosseguir na execução do objeto sem o suporte (matéria-prima e mão de obra) necessário à sua consecução total, nas condições originariamente estabelecidas no contrato.
Registre-se que são alterações contratuais passíveis de implementação por acordo de vontades entre a administração contratante e a sociedade empresária contratada, na Lei nº 8.666/1993, as hipóteses elencadas no art. 65, inciso II, alíneas a, b, c, e d e seu §2º.
O elenco, contudo, não é exaustivo, ou seja, outras cláusulas contratuais podem ser objeto de alteração por acordo entre as partes, desde que necessária à satisfatória execução do avençado e não se desnature o objeto do contrato. Também na hipótese de haver consenso entre as partes contratantes acerca da suspensão da execução do objeto contratual, formaliza-se a alteração por meio de termo aditivo com posterior publicação na forma prevista em lei.
