Coronavírus, ‘estado de exceção sanitária’ e restrições a direitos fundamentais

1. O coronavírus: crise sanitária, econômica e constitucional

O “novo coronavírus” (COVID-19), doença causada pelo vírus SARS-CoV-2, consiste em grave crise sanitária de dimensões globais. Desde o seu surgimento na cidade de Wuhan, na China, em dezembro de 2019, o mundo vivencia, com apreensão, o crescimento exponencial do número de infectados e mortos. A Organização Mundial da Saúde (OMS) considerou, em 11 de março de 2020, a COVID-19 uma pandemia, ¹ e atualmente mais de um terço da população mundial está de quarentena ou sofre algum tipo de restrição de locomoção.²

O fato de se tratar de doença extremamente contagiosa, com o potencial de causar graves complicações respiratórias, pode colapsar os sistemas público e privado de saúde. Há risco de, em curto espaço de tempo, faltarem leitos, respiradores, equipamentos de proteção individual etc., colocando em risco pacientes e profissionais de saúde.³

O dramático exemplo italiano revela, cruamente, que esse risco é real: a unidade de crises da cidade de Turim propôs, em documento obtido pelo jornal britânico “The Telegraph”, que “vítimas de coronavírus na Itália (tivessem) acesso negado a tratamento intensivo caso tenham 80 anos ou mais ou sejam vítimas de graves problemas de saúde com necessidade de leito de UTI.” Essa trágica escolha de quem vai viver ou morrer, de quem vai ser deixado à própria sorte apesar de doente, formulada em um contexto de drástica superlotação dos leitos em UTIs dessa cidade do Piemonte, confirma o que os especialistas têm dito: vivenciamos uma grave crise sanitária.

Para além das necessárias medidas de higiene, o diretor-geral da OMS, Tedros Ghebreyesus, vem sustentando a adoção de duas providências essenciais: testagens em massa e isolamento social.⁴ Seguindo as recomendações da OMS, diversos países do mundo, inclusive no Brasil, recentemente determinaram medidas de isolamento social, como a quarentena,⁵ o isolamento social propriamente dito,⁶ a realização compulsória de exames e tratamentos médicos,⁷ a proibição do funcionamento de estabelecimentos comerciais e de circulação de pessoas em espaços públicos, restrições ao funcionamento de transportes públicos e privados (ônibus, metrô, aplicativos de transporte individual, táxis, voos comerciais) etc.

Estas medidas geram a redução ou mesmo a paralisação de diversas atividades econômicas lícitas. Se a chegada do coronavírus no Brasil produz per se graves consequências econômicas (com significativos gastos em ações de medicina preventiva e curativa), a adoção destas providências também produz forte impacto econômico.

Está em curso no Brasil intenso debate acerca da correta dosagem do remédio: qual seria o ponto ótimo da atuação governamental para a proteção, na maior medida possível, da saúde e da economia públicas?

Por outro lado, as medidas acima mencionadas implicam sérias restrições aos direitos fundamentais de ir e vir, à autodeterminação sobre o próprio corpo e à livre iniciativa. Embora justificáveis no presente momento – como se justificará adiante -, uma descalibragem na intensidade e sobretudo na duração dessas medidas pode deflagrar uma crise constitucional.

Esse risco se torna ainda mais agudo diante da cogitação de soluções, por assim dizer, mais radicais, como a decretação de estado de sítio.⁸ À vista dos riscos à democracia, à separação de poderes e aos direitos fundamentais, não se pode afastar o cenário de uma crise constitucional.

É nesse complexo cenário de uma tríplice crise – a sanitária, já presente; a econômica, iminente, e a constitucional, possível -, que escrevo esse artigo. Ele se destina essencialmente a analisar em que medida a necessidade de adoção de providências excepcionais de combate à pandemia justifica a restrição a direitos fundamentais e outros princípios constitucionais.

2. “Estado de exceção sanitária”? Constituição de 1988 e os institutos dos estados de calamidade pública e de sítio. O descabimento da decretação de estado de sítio.

A pandemia do coronavírus suscita uma questão essencial à pretensão do Direito de fixar normas obrigatórias para a disciplina da vida social: situações extremas, como as decorrentes de graves crises de saúde pública como a presente, fariam emergir um “estado de exceção sanitária”? Em outras palavras, estaríamos diante de uma situação em que a necessidade de enfrentar a pandemia implicaria a suspensão da aplicação da ordem jurídica ou, ao menos, de determinadas normas jurídicas?

A noção de um estado de exceção foi desenvolvida por Carl Schmitt, em seu Teologia Política, e recentemente retomada por Giorgio Agamben. Trata-se de conceito complexo, que se situa em posição limítrofe entre a política e o direito, e que se relaciona com diversos institutos, de diferentes culturas jurídicas, como o “estado de necessidade” alemão (notstand), o decreti-leggi italiano, o état de siége francês e as martial laws e emergency powers da tradição anglo-saxônica.⁹

Trata-se, em síntese, na suspensão, total ou parcial, do Direito, diante de uma situação de absoluta necessidade¹⁰. Conforme tradicional adágio latino, necessitas legem non habet, ou seja, a necessidade não tem lei. Diante de típico status necessitatis, o mundo da vida tenderia a se impor sobre ao Direito,¹¹ em uma espécie de “teoria da exceção (dispensatio), segundo a qual um caso particular escapa à obrigação da observância da lei.”¹²

Não se pode negar que, se o Direito é concebido para atender a necessidades básicas da pessoa humana – como é o caso da preservação da vida e da saúde das pessoas -, em situações de grave risco a esses direitos fundamentais a aplicação do Direito deve se adaptar à necessidade premente da sua preservação. Daí não decorre a suspensão da ordem jurídica como um todo, como se a necessidade pura e simplesmente se impusesse sobre ela, instaurando anárquico cenário de completa anomia. Os riscos e equívocos desta perspectiva são graves.

Convém lembrar que uma visão assim abrangente de “estado de exceção” foi largamente utilizada na primeira metade do século XX para justificar a expansão das atribuições do Poder Executivo e especialmente a ascensão de regimes totalitários.¹³ Embora no segundo pós-guerra tal conceito tenha caído em declínio com a afirmação das democracias constitucionais no Ocidente, autores como Giorgio Agamben percebem no momento uma expansão dessas situações de exceção, como revelariam a frequente inobservância do direito internacional pelas Nações em suas relações exteriores e posturas domésticas em face de parcelas excluídas da população.¹⁴

Além disso, a ordem jurídica brasileira, na esteira das tradições jurídicas francesa e alemã, normatiza tais situações de exceção. No plano constitucional, há expressa regulamentação dos estados de defesa (art. 136 da CF/88) e de sítio (art. 137/9 da CF/88), que, em conjunto com a intervenção federal, compõem o “sistema constitucional de combate a crises institucionais”. No plano infraconstitucional está previsto o estado de calamidade pública (Art. 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal). Todos consistem em mecanismos excepcionais para situações de crise.

A disciplina expressa desses instrumentos reforça a necessidade de que o combate a crises no Brasil, ainda que bastante graves, seja feito nos termos do seu ordenamento jurídico, e não contra ou em paralelo a ele.

Os estados de sítio e de calamidade pública relativizam a aplicação de determinadas normas jurídicas, para a preservação da continuidade da democracia constitucional e dos seus elementos essenciais, como a soberania popular, a separação dos poderes e os direitos fundamentais (v.g. os direitos à saúde e à vida). Assim, é a ordem jurídica brasileira que autoriza o emprego de mecanismos que excepcionalmente restringem mais intensamente determinados direitos e princípios jurídicos, definindo, portanto, as condições de legitimidade do seu exercício.

Desse modo, a crise do coronavírus não implica a suspensão da aplicação do Direito, mas maior tolerância à restrição de determinados princípios jurídicos desde que tais medidas sejam autorizadas pela ordem jurídica brasileira e se revelem absolutamente necessárias à restauração da normalidade.

Dois destes instrumentos têm importância especial nesse debate: os estados de sítio e de calamidade pública. O primeiro em razão de se ter cogitado a sua decretação;¹⁵ e o segundo em razão de o Congresso Nacional já tê-lo declarado, através do Decreto Legislativo n. 06, de 20.03.2020.

Saliente-se, inicialmente, que o estado de sítio consiste na mais grave medida prevista na ordem jurídica brasileira para o combate a crises institucionais, sendo cabível em casos de “comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.” É decretado pelo Presidente da República, mediante prévia oitiva dos Conselhos da República e de Defesa Nacional (parecer meramente opinativo), e sujeito a controle prévio do Congresso Nacional (que pode autorizá-lo ou não).

Conforme dispõe o art. 139 da CF/88, “na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I – obrigação de permanência em localidade determinada; II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; IV – suspensão da liberdade de reunião; V – busca e apreensão em domicílio; VI – intervenção nas empresas de serviços públicos; VII – requisição de bens.”

A decretação de estado de sítio no presente momento é mais do que inoportuna: é inconstitucional.

Tratando-se, como se viu, do mais grave instrumento previsto no Direito brasileiro para o combate a crises institucionais, com seríssimas restrições a direitos fundamentais, deve ser a ultima ratio. Ou seja, somente deve ser adotado caso se revele inequivocamente necessário, realidade que não se faz presente por um conjunto de razões.

Primeiro: o Governo Federal já editou a Lei n.º 13.979/2020 que, ao prever a possibilidade de quarentena, isolamento social, realização compulsória de exames e tratamentos médicos, consiste em norma geral nacional que provê instrumentos importantes para o combate à pandemia. Ademais, Estados e Municípios, no exercício de suas competências suplementares, adotaram duras medidas, como a proibição do funcionamento de estabelecimentos comerciais e de circulação de pessoas em espaços públicos, restrições ao funcionamento de transportes públicos e privados etc. Não há necessidade de qualquer outra medida restritiva de direitos que pudesse ser determinada no âmbito de um estado de sítio.

Segundo: como já salientado, o Congresso Nacional reconheceu, para os fins do art. 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal, estado de calamidade pública. Trata-se de importante medida que libera a União Federal a gastar mais recursos no combate à pandemia. Aliás, há forte confluência entre economistas, inclusive liberais, acerca da necessidade do aumento do gasto público diante da dimensão da crise sanitária e econômica.¹⁶

Recentemente o governo federal anunciou medidas nesse sentido, como a garantia de renda mínima a trabalhadores informais, linhas de crédito a juros subsidiados para empresas pagarem a sua folha de salários, suspensão do pagamento de tributos, antecipação do saque do FGTS etc. O STF também deu a sua contribuição, na medida em que o Ministro Alexandre de Moraes “deferiu medida cautelar que afasta a exigência de demonstração de adequação orçamentária em relação à criação e expansão de programas públicos destinados ao enfrentamento da Covid-19”, sendo “válida para todos os entes da federação que tenham decretado estado de calamidade pública decorrente da pandemia do novo coronavírus.”¹⁷

Terceiro: a eventual decretação de Estado de Sítio poderia ser usada para a adoção de medidas repressivas extremamente perigosas à democracia constitucional brasileira.

O recurso à história política brasileira é relevante para se compreender esses riscos, como revela o uso reiterado do expediente em nossa Primeira República – cujo clímax foi atingido no Governo Arthur Bernardes.

E o mundo atual, que vivencia perigoso momento de erosão democrática, traz exemplos preocupantes: recentemente o governo da Hungria – cujo destaque no contexto de experiências de regressão democrática é conhecido – pediu ao Legislativo a extensão por prazo ilimitado (de) estado de emergência que confere ao Executivo amplíssimos poderes sob a justificativa de combater o coronavírus.¹⁸

Quarto: um bom exemplo desses riscos consiste na Medida Provisória n. 928/20, editada poucos dias antes da conclusão desse artigo, e já corretamente suspensa por liminar do Min. Alexandre de Moraes¹⁹. A referida MP suspendeu a análise de pedidos de acesso a informações públicas que dependam de acesso presencial, determinou que pedidos formulados nesse período sejam reiterados no prazo de dez dias a contar do fim da calamidade pública, e que não serão conhecidos recursos contra a negativa de resposta a tais pedidos.

Como bem assinalou o Min. Alexandre de Moraes, a MP “pretende TRANSFORMAR A EXCEÇÃO – sigilo de informações – EM REGRA, afastando a plena incidência dos princípios da publicidade e da transparência.” Lembre-se que o acesso a informações públicas consiste em direito fundamental dos brasileiros, como decorrência direta dos princípios republicano e democrático, sendo também fundamental ao combate à corrupção. Além disso, a Coréia do Sul, que tem tido um dos melhores, senão o melhor, resultado no combate à pandemia, tem se norteado, essencialmente, pela transparência e uso massivo de tecnologia de ponta.²⁰

Se a Lei de Acesso à Informação já permite que se justifique a impossibilidade material de observância dos prazos legais em situações concretas,²¹ a referida MP não tem qualquer base constitucional. Desse modo, chama atenção que a calamidade pública que vivemos seja utilizada como justificativa para a restrição ao acesso a informações públicas, medida que, mais do que não promover o enfrentamento da pandemia, o prejudica, para além dos prejuízos ao princípio republicano e à transparência.

Uma eventual declaração de estado de sítio poderia dar azo a medidas tão ou mais graves de restrição a direitos fundamentais, à separação de poderes e à democracia, que, assim como esta, em nada promovam, talvez até prejudiquem o combate a pandemia. Mas poderiam ser implementadas e “justificadas” pela situação de emergência, necessidade ou exceção.

3. Direito à saúde versus economia. Restrições a direitos fundamentais em tempos de pandemia

Diversos Estados, com destaque aos de São Paulo e do Rio de Janeiro, editaram normas que contêm medidas drásticas, como a proibição do funcionamento de estabelecimentos comerciais e de circulação de pessoas em espaços públicos, restrições ao funcionamento de transportes públicos e privados. Não há dúvida de que em momentos de normalidade tais medidas seriam materialmente inconstitucionais, por violação à liberdade de locomoção e à livre iniciativa. Mas, em razão da opinião médica amplamente majoritária, essas medidas se revelam, nesse momento, necessárias ao enfrentamento da pandemia do coronavírus. A crise sanitária configura momento excepcional em que são toleradas restrições a direitos fundamentais que normalmente não seriam aceitas, desde que necessárias à preservação dos direitos à vida e à saúde.

Entretanto, já se levantam vozes²² no sentido de que estas medidas seriam excessivas, acabando por paralisar a economia. Há aqui potencial conflito entre a proteção à saúde e à economia, ambos importantes deveres constitucionais do Estado brasileiro.

Como em qualquer situação de conflito entre princípios constitucionais, deve-se evitar a hierarquização, absoluta e apriorística, de um sobre o outro. Trata-se de consequência natural do princípio da unidade da Constituição, que submete as normas constitucionais a mesma hierarquia jurídica.

Assim, soluções radicais em um ou outro sentido devem ser rechaçadas: por exemplo, paralisar todas as atividades econômicas presenciais por 4 meses desde já (ainda que sejam ressalvadas as essenciais), notadamente porque no presente momento não se sabe se será necessário período tão longo; ou, por outro lado, permitir-se, desde já, a retomada de todas ou da maioria das atividades presenciais, como antes da pandemia.

A aplicação dos princípios da concordância prática e da proporcionalidade se faz imperativa: deve se buscar um ponto ótimo que promova a menor restrição possível aos princípios em conflito, ou, em sentido inverso, que os promova da forma mais intensa possível.

Dada a incerteza científica sobre a evolução da pandemia não há clareza absoluta sobre onde se situa esse ponto. Porém, a OMS e boa parte dos epidemiologistas defendem, no presente momento, medidas de isolamento social. Cuidando-se essencialmente de um problema de saúde pública, deve se dar ênfase à opinião médica. Essa conclusão é reforçada pelo fato de a dignidade da pessoa humana ser fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, CF/88). Consistem em dimensões essenciais desse princípio os direitos à vida e à saúde, de maneira que é dever inafastável do Estado adotar as medidas necessárias, segundo a posição predominante na comunidade científica, para a contenção da doença.

Apesar do potencial conflito entre a proteção à saúde e à economia, há em certa medida confluência entre tais princípios. Com efeito, experiências como a da Itália revelam que se nada ou pouco for feito no início da pandemia, há risco de drástico agravamento da doença. Neste caso, é a doença em si, somada à insuficiência das ações estatais para o seu enfrentamento, que produzirão um efeito devastador na economia, além da crise humanitária.²³

Note-se, por fim, que temos uma vantagem em relação aos europeus: o coronavírus chegou no Brasil algumas semanas depois de aportar na Europa, de maneira que estamos vivendo realidade semelhante a que eles viveram algumas semanas atrás. O benefício do tempo é valioso no combate a uma doença nova e perigosa, em relação a qual a ciência corre contra o tempo para aprender a contê-la. Devemos ficar atentos a experiências bem-sucedidas no exterior e monitorarmos constantemente a necessidade da manutenção das medidas atualmente adotadas pelos entes federativos, particularmente pelos Estados e Municípios.

Não há nada mais importante no momento do que conter a doença e salvar vidas. Essa é a postura que se impõe ao Estado brasileiro, como consequência natural do dever de proteção suficiente dos fundamentais direitos à vida e à saúde. Isso não significa que se deva tolerar medidas excessivas, como a tentativa de fechamento de limites de municípios, que, além de ineficaz, causa graves problemas de abastecimento e de circulação. Bom senso e deferência à orientação médica devem nos nortear nessa difícil caminhada.

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Rodrigo Brandão – Professor de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Doutor e Mestre em Direito Público pela UERJ. Procurador do Município do Rio de Janeiro.