Opinião & Análise

Teoria

Constituição: palavra e conceito

E a sociedade, como usa a Constituição? Ou, melhor dizendo, para que usa a Constituição?

Ulysses Guimarães participou das Diretas Já e da elaboração da CF de 1988. Foto: Célio Azevedo/Fotos Públicas

Celebrar aniversário é celebrar a História de uma vida, e aniversário de trinta anos é, para a História, um tempo ainda curto para que sejam decantados e, depois, cristalizados, mesmo que sejam apenas alguns – e não todos os – sentidos atribuídos a quaisquer eventos e, dentre eles, aquele representado pelo advento de uma Constituição. Como acontecimento histórico ela, a Constituição, é em si mesma um evento digno de observação pelos historiadores, que acabam por se debruçar sobre o processo de sua formação. Esse primeiro momento é acrescido de um outro – ou de vários outros – nos quais eventos distintos são produzidos, sejam referentes à parte da Constituição que não pode ser mudada, sejam relativos à parte em que a alteração é permitida. Esses eventos posteriores são produzidos pelos conteúdos das normas constitucionais e pelo processo de sua interpretação, no qual se leva em conta seu uso ou seu próprio conceito, o que é realizado tanto institucional quanto extrainstitucionalmente.

Esse raciocínio permite, então, pensar em que há, pelo menos, dois eventos dignos de serem observados historicamente, tanto aquele da formação mesma do texto constitucional quanto aquele, já posterior, da instauração e formação, no decorrer do tempo pós-Constituinte, das estruturas sociais e das instituições criadas pela Constituição. Portanto, a observação histórica a ser aqui empreendida será a da Constituição de 1988, e não uma observação constitucional propriamente dita, distinção entre história da constituição e história constitucional indicada por Zagrebelsky em referência à obra de Stäel, quem, ao contrapor a constituição antiga à moderna, entendia a primeira como as relações concretas das forças políticas e sociais, e a segunda como um esquema de organização política e social; no primeiro caso, história constitucional, e no segundo, história das constituições (Gustavo Zagrebelsky, Historia y constitución, Minima Trotta, 2005, p. 33). O resultado disso é que a positivação de uma Constituição produziu uma relação de separação total da história constitucional, daí o nascimento da história das constituições. A história constitucional, portanto, tem um alcance mais amplo em termos de sua própria descrição, que abarca o, e parece estar mais ligada ao, político, enquanto que o objeto da história das constituições é mais estreito, mais ligado que está à dogmática do direito constitucional e, portanto, positivo.

Uma das formas de observação histórica desses eventos, sem prejuízo de outras, e que aqui se propõe, pode ser levada a cabo por meio da análise (i) da palavra Constituição e (ii) do conceito de Constituição, atrelados ou não às estruturas sociais correspondentes, o que, na possibilidade de estabelecimento de sua conexão com o tempo respectivo, produz uma semântica própria e diferente. Aqui já começamos a trilhar um caminho próprio, que se refere tanto ao primeiro momento, que é o da formação da Constituição, quanto ao segundo, pós-Constituinte, relativo aos significados das normas constitucionais.

1. a palavra Constituição

Nesse caminhar um primeiro problema se coloca: deve-se diferenciar entre palavra e conceito? Por exemplo, há a necessidade de se distinguir entre a palavra Constituição e o conceito de Constituição? Como resposta há duas possibilidades, sim e não, mas em cada uma delas se impõe a justificação, que de sua vez, se negativa, pode ser procedente da filosofia, de Wittgenstein, mais precisamente.

Quem destaca esse problema é Michael Stolleis, que trata do tema em dois textos, Rechtsgeschichte schreiben. Rekonstruktion, Erzählung, Fiktion? (Schwabe Verlag, 2008), e Verfasssungs(ge)schichten, (Mohr Siebeck, 2017). Em linhas gerais, Stolleis afirma não compartilhar da tese da categórica distinção entre palavras e conceitos – presente, por exemplo, em Koselleck –, e para tanto lança mão, exatamente, como apoio ao seu argumento, da compreensão de Wittgenstein. Não há propriamente uma disputa instaurada entre esses autores, Stolleis um historiador do direito, Koselleck um historiador, mas ao menos em um primeiro momento, de uma garimpagem de suas ideias é permitido inferir a oposição entre eles – fala-se aqui de garimpagem porque Stolleis faz a afirmação em uma nota-de-rodapé (2017, p. 23).

De fato, Wittgenstein, especialmente no § 43 de suas Investigações Filosóficas, afirma que “(… omissis) a significação de uma palavra é seu uso na linguagem” (Nova Cultural, 1989, p. 28). Com efeito, houve uma mudança de orientação, na Filosofia, do século XIX para o XX, que se traduziu em posições antimetafísicas, e os problemas filosóficos passaram a ser explicados pelo uso da linguagem, expresso na antecitada frase de Wittgenstein “Die Bedeutung eines Wortes ist sein Gebrauch in der Sprache”, o que significou, para a História do Direito, a chance de se livrar do século XIX e poder avançar para uma “História sem Metafísica”, na qual, segundo o lembrete, dever-se-ia debruçar-se sobre o texto do passado e se observar como nesse texto uma palavra foi usada (STOLLEIS, 2008, p. 24), o que é afirmado também por Wittgenstein no § 116 das Investigações Filosóficas: “Nós reconduzimos as palavras do seu emprego metafísico para seu emprego cotidiano” – itálico original (Wittgenstein, 1989, p. 55).

Mas o ponto mais importante a ser destacado neste artigo é a ideia de Wittgenstein sobre as funções práticas das palavras que advêm do seu próprio uso. Aqui neste estudo, então, abordar-se-á o tema em dois de seus aspectos: (i) em primeiro lugar observar como, na sociedade em geral e em decisões consideradas paradigmáticas, a palavra Constituição foi e é usada; (ii) em segundo lugar observar se dela foi e é feito um uso forte ou fraco – percebam que aqui introduzo uma nova variável representada pelos adjetivos forte/fraco.

A ideia do uso da palavra na linguagem está ligada às funções práticas, que são múltiplas e variadas e que constituem múltiplas linguagens que de sua vez são formas de vida (IF, § 23). Linguagem, para Wittgenstein, são jogos de linguagem, estes que procedem de uma forma de vida e são formas de atividade social, são uma combinação de palavras, atos, atividades ou formas de comportamento que possibilitam a compreensão do processo de “uso” da linguagem em sua totalidade. Wittgenstein compara os jogos de linguagem a ferramentas utilizadas pelo operário, que usa o martelo para martelar, o serrote para serrar, e assim por diante. Aqui é de se perguntar: e a sociedade, como usa a Constituição? Ou, melhor dizendo, para que usa a Constituição?

Nesse quadro teórico, põe-se a questão de se saber se a Constituição, passados trinta anos de sua promulgação, possui funções práticas e, se sim, quais são elas e como se caracterizam. Para que essas questões possam ser respondidas, é necessário refletir a respeito do(s) uso(s) da palavra Constituição nos moldes acima citados.

Parece ser fora de dúvida que a palavra Constituição encontrou um caminho de forte institucionalização após sua promulgação em 1988. Isso tem a ver com o paradoxal ainda curto mas, ao mesmo tempo, o mais duradouro período histórico de democracia vivido no país, Estado Democrático de Direito cujas estruturas permitem a consolidação, em um nível adequado, dos institutos positivados no texto constitucional, principalmente dois de seus principais, a organização dos poderes e os direitos fundamentais – o primeiro remete à distinção direito/política; o segundo, à distinção direito/moral.

É, portanto, fácil afirmar que a palavra Constituição, que se compõe de duas partes, uma relativa à organização dos poderes, e outra aos direitos fundamentais, se encontra na “cotidianidade mediana” da existência humana de que falava Heidegger ou, mais coloquialmente, na boca do povo, ainda que não de sua maioria, e seu sentido atual, ao menos para parte das pessoas, é aquele referente à proteção de direitos, muito mais do que o relativo a como os poderes funcionam, por exemplo, as clínicas de direitos humanos do curso de Direito de algumas universidades com sua atuação tanto na sociedade quanto nas instituições estatais – não se sabe, até o momento, de nenhuma clínica universitária que se proponha a defender a organização dos poderes. Sua popularização, então, pode ser creditada à conta dos direitos fundamentais que se encontram lá positivados, especialmente os individuais e os sociais-trabalhistas, que acabam permeando a vida cotidiana de uma grande massa de pessoas trabalhadoras e sua ética do trabalho.

Esse sentido real ou atual, vestido com as roupas dos direitos fundamentais, se constitui no uso mais comum e mais forte da palavra Constituição, pois que mais próximo do povo, que, se não anda com um seu exemplar debaixo do braço, ao menos tem aprendido a brandi-la contra determinadas violações de direitos.

O mesmo uso cotidiano da parte da Constituição que trata dos direitos fundamentais se configura como uma de suas funções práticas, que de sua vez, se comparada a outras funções, pode ser, com alguma certeza, considerada como uma função prática forte, v.g., os movimentos sociais indígenas e sua capacidade de discussão de teses constitucionais tal qual a do marco temporal com a citação expressa do artigo 231, da Constituição, bem assim, as organizações da sociedade ocidental conhecidas como coletivos e sua participação, atual e eficaz, em geral nas questões que giram em torno dos comportamentos e, em específico, no HC coletivo n. 143641, em que o STF concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres, incluídas as adolescentes, presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou em circunstâncias excepcionalíssimas. Seu significado, atrelado intimamente à proteção de direitos fundamentais, é reflexo de seu uso na linguagem, o que se reforça com a avalanche de produção de textos jurídicos, dogmáticos ou não, a seu respeito.

E também da jurisprudência, que se firma, cada vez mais, como chanceladora de uma certa proteção àqueles direitos fundamentais de corte comportamental, v.g., os referentes às complexas questões de gênero. A pergunta, já em outro nível da reflexão, é: por quais razões a jurisdição constitucional decide com maior “facilidade” questões desse tipo, sem muita ou nenhuma deferência ao Parlamento, sim, inconstitucionalmente omisso, mas também omisso em outras questões de igual ou maior quilate para a sociedade? Ou, com tradução para a semântica utilizada neste estudo, por quais razões essa função prática da Constituição parece ser a mais forte delas?

Para responder a essa pergunta é necessário pensar sobre o uso que se faz da Constituição. Com relação especificamente às uniões civis e estáveis entre pessoas do mesmo sexo há como que uma linha evolutiva percorrida no reconhecimento de direitos a essas pessoas. Em um primeiro momento o STF decidiu, em 2011, nas ADIn 4277 e ADPF 132, pelo reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, dando interpretação conforme ao artigo 1723, do Código Civil; em um segundo momento o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 175, de 14.05.2013, pela qual proibiu que as autoridades competentes negassem o registro de casamento civil entre pessoas do mesmo sexo; e por fim, já no ano de 2017, o STF decidiu, nos RE 646721 e 878694, com repercussão geral, equiparar cônjuge e companheiro, para fins de sucessão, inclusive em uniões homoafetivas, julgando inconstitucional o artigo 1790, do Código Civil, que dava a eles tratamento diferenciado.

Esse percurso histórico de seis anos demonstra a forma confortável com que o STF trata desse tipo de questão jurídica, referente, ontologicamente, à parte da Constituição positivadora dos direitos fundamentais, representada seja pela unanimidade dos votos seja por uma pequena minoria de votos divergentes. Faz, para tanto, uma interpretação aberta do texto constitucional, isto é, o considera um texto aberto às estruturas sociais presentes em um determinado momento histórico e, portanto, com capacidade de aprendizagem e, na desincumbência dessa tarefa, acaba por deferir pretensão à correção do direito – Anspruch auf Richtigkeit –, de que fala Alexy, tomando uma posição de menor deferência ao sistema político e suplementando sua inconstitucional omissão.

A abertura constitucional aqui referida pode ser demonstrada pela compreensão dos sentidos atribuídos ao que é positivado no artigo 226, § 3, que expressamente reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, estendendo seu campo de incidência às pessoas do mesmo sexo, o que, na linguagem evolutiva significa adaptar o texto constitucional à realidade empírica que a ele subjaz, processo que se dá pela seleção de determinado valor a orientar a decisão constitucional e que permite restabilizar o mesmo texto constitucional por meio de uma interpretação que leve em conta tanto o sentido manifesto quanto o sentido latente da norma constitucional analisada.

Essa é a descrição de uma função prática forte da Constituição. Mas nem sempre é dessa maneira. Há casos em que a função prática do texto constitucional é, por assim dizer, fraca, ou seja, ele é considerado como um texto fechado e, portanto, não aberto às estruturas sociais presentes em um determinado momento histórico vivido pela sociedade e, por isso mesmo, não consegue impor os sentidos encontrados em suas normas. Esse fenômeno ocorre principalmente quando em jogo questões referentes à organização dos poderes ou, mais coloquialmente, quando envolve de forma mais direta a política.

No plano do conhecimento dos cidadãos da parte do texto constitucional que trata da organização dos poderes parece preponderar ainda algo pouco palpável, seja pela complexidade do sistema que rege a matéria, seja pelo distanciamento que as pessoas nutrem pela política. O uso da palavra Constituição, neste particular aspecto, não é muito profícuo, pois que da conjugação desses fatores há a produção de um sentido que parece não corresponder à realidade e, pela lógica aqui exposta, por isso mesmo não é atual. A comparação, por óbvio, é com a parte do texto constitucional que concerne aos direitos fundamentais.

No plano da interpretação da Constituição pela jurisdição constitucional os eventos se marcam por uma maior deferência do centro do sistema jurídico, ocupado pelos tribunais, à política, demonstrando uma dificuldade maior em decidir os casos jurídicos que, já não mais formalmente, mas materialmente mesmo impliquem a produção de algum efeito mais forte no sistema político.

Isso não quer dizer que não deva existir o instituto da deferência, pelo qual a jurisdição constitucional pode deferir a competência, com base na Constituição, para o Parlamento, pois essa forma de proceder encontra justificativa histórica no funcionamento dos sistemas político e jurídico e do qual a prima donna é o instituto da doutrina da questão política. Contudo, não parece ser constitucionalmente adequada a decisão pela deferência quando em jogo ameaça iminente ou violação já perpetrada a direito fundamental, pois frontalmente contrária à própria jurisprudência constitucional (cfr. Paulo Thadeu Gomes da Silva, Constituição, sistema jurídico e questões políticas, Lumen Juris, 2011).

Um exemplo dessa função prática fraca da Constituição é a decisão proferida pelo STF na ADPF 153 (DJe 06.08.2010, Rel. Min. Eros Grau), de autoria da Ordem dos Advogados do Brasil, que foi julgada improcedente por maioria e que tratou da arguição de inconstitucionalidade da Lei n. 6.683/79, direito pré-constitucional e conhecida como Lei da Anistia. A provocação judicial se deu com base na violação, por parte da referida lei, das normas constitucionais que tratavam dos princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da democracia e da república, e o direito fundamental de não ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante e o de receber informações dos órgãos públicos, expressos nos artigos 5, caput, III e XXXIII, todos da Constituição Federal.

Nessa decisão o STF entendeu que a anistia é uma questão essencialmente política e, nessa qualidade, ao que parece, imune à apreciação judicial – ver, nesse sentido, p. 234-235 do voto do Min. Gilmar Mendes –, pois de competência do Congresso Nacional, a teor do que preceitua o artigo 48, VIII, da Constituição Federal. A esse argumento aliou o mesmo Ministro um outro de maior envergadura representado pelo poder constituinte dos compromissos constitucionais que fundaram a nova ordem constitucional – a EC 26/85 incorporou, expressamente, o texto da Lei n. 6.683/79, o que, de certa forma, demonstra o uso que se fez da palavra Constituição como não sendo ela o direito original, primevo, negativa de seu tratamento corrente como uma espécie de Urrecht.

A interpretação levada a cabo nesses termos, ao conferir uma por assim dizer mais forte validade ao compromisso pré-constitucional do que à Constituição mesma, acaba por negar ao documento produzido pelo legislador constituinte o seu caráter de princípio ordenador “do caos obscuro do começo”1, o que tanto mais se demonstra com a criação de uma cultura de respeito concreto aos direitos humanos quando as contas com o passado são acertadas e sem que essas ações causem maiores turbulências à democracia, como são exemplos os casos sul-americanos da Argentina e do Chile. Na origem dessa forma de interpretar se encontra a marca do caráter nacional: a conciliação. Essa categoria do pensamento pertence à política, mas estende seus efeitos ao jurídico, o que pode demonstrar que a sociedade brasileira ainda não tem uma diferenciação funcional completa.

Quando a jurisdição constitucional se pronuncia nesses termos, o faz mediante um processo de interpretação absolutamente fechado em si mesmo, sem qualquer possibilidade de abertura cognitiva e, portanto, de aprendizagem, a outro sistema. Fecha, dessa maneira, o próprio texto constitucional, enfraquecendo-o naquilo que ele pode ser como produtor de sentido – aqui calha a sentença de Goethe, segundo a qual o sentido, ao mesmo tempo em que amplia, também paralisa (Goethe, Os anos de aprendizado de Wilhelm Meister, Editora 34, 2015, p. 522).

Paradoxalmente, esse mesmo tipo de decisão é, ao nível da operação do sistema jurídico, que se perfaz na observação do caso jurídico, forçosamente aberta ao sistema político, este que acaba por determinar a maneira pela qual o sistema jurídico deve se reproduzir, e por isso mesmo não se trata de autorreprodução do sistema. Como se percebe, o funcionamento mesmo do sistema jurídico, nesse específico caso e com essa específica decisão, se realiza de forma totalmente caótica porque invertida, pois é aberta ao nível operacional e fechada ao nível cognitivo, quando, em verdade, deveria ser exatamente o contrário.

2. o conceito de Constituição

Se Wittgenstein e Stolleis são o pensamento central do primeiro tópico, neste segundo esse lugar é ocupado por Koselleck, que traz, como contraponto à sua reflexão, um argumento de Nieztsche. Koselleck é o criador da História dos Conceitos, e nessa linha diferencia palavra de conceito. Aqui fica mais clara a distinção entre o pensamento de Koselleck e Stolleis, pois para o primeiro “é preciso estabelecer a distinção entre conceito e palavra”, porque “naturalmente não é toda palavra existente em nosso léxico que pode se transformar num conceito e que portanto pode ter uma história”, por exemplo, palavras como oh!, ah!, und (Uma história dos conceitos: problemas teóricos e práticos, 1992, p. 134) – aliás, essa observação já havia sido feita por Wittgenstein em O Livro Azul (Edições 70, 2008, p. 22) –, ou seja, as palavras cujos sentidos interessam são aquelas cujos conceitos, para serem formulados, necessitariam de um certo nível de teorização e cujo entendimento seria também reflexivo, v.g., Estado, Revolução, Sociedade, História, Classe (Koselleck, 1992, p. 135), enquanto que para o segundo “não há nenhuma classe de palavras de uma mais alta dignidade que nós nomeamos de conceitos, pois também os conceitos são palavras dependentes do contexto e carentes de interpretação” (Stolleis, 2008, p. 25). Felizmente não vivemos no reino de Sarastro2, segundo o qual quem não apreciasse a doutrina ali praticada não mereceria ser considerado humano, e exatamente por não viver ali é que não há a obrigatoriedade de se filiar a uma ou a outra linha de pensamento.

Koselleck, no texto Begriffsgeschichtliche Probleme der Verfassungsgeschichtsschreibung (Suhrkamp, 2010), pensa uma História das Constituições, em um primeiro momento, com referência às instituições e ao próprio processo de diferenciação do direito, e sua proposta é a de que se trate as conexões político-constitucionais do Direito Econômico, Penal, Civil e do Trabalho – desde que se deva incluir todas as instituições e suas formas de organização, sem as quais uma Comunidade de Ação social não é capaz de ação política – como de igual nível com as perguntas jurídico-estatais em um sentido estrito, o que é revelado desde o início da Modernidade (2010, p. 370). Segundo ele, essa proposta vai no sentido de superar a ruptura entre a pré-moderna história do direito e a moderna história da Constituição (2010, p. 371). E isso tanto é adequado, argumento eu, quanto mais se pense em que, atualmente, a Constituição positiva normas gerais referentes aos mais diversos campos do direito, positiva, portanto, a própria diferenciação do direito, que é especificada pelo ordenamento infraconstitucional, e.g., direito civil, penal, econômico, ambiental etc, o que, de sua vez, como em movimento circular, remete ao conceito de Constituição como acoplamento estrutural.

Em um segundo momento, Koselleck afirma haver conceitos que desaparecem e outros que não envelhecem e apenas mudam seu significado parcialmente. No primeiro grupo estaria Herrschaft – domínio –, identificado, nas democracias liberais, com tirania; no segundo, república e democracia (2010, p. 380-382). Como se pode perceber, há tanto um conceito de Constituição como conceitos das palavras positivadas nas normas constitucionais, algo como conceitos do conceito, processo esse também de índole reflexiva.

Em ambos os casos trata-se de observar a história do nascimento e da mudança da Constituição, ainda que por meio de seus conceitos, que de suas vezes formam as instituições. Dessa maneira um bom início é a reflexão sobre o conceito de Constituição.

Em geral há vários conceitos de Constituição, dogmáticos, políticos etc., constantes de um cardápio a espera de um cliente. Aqui neste espaço, e para fazer face à ideia antecitada de que a Constituição positiva em seu texto o próprio processo de diferenciação do direito – v.g., a falada constitucionalização do direito civil –, adiro ao conceito de Constituição como acoplamento estrutural dos sistemas político e jurídico, e isso porque é esse conceito que é produzido pela teoria que trata da diferenciação do direito.

Isso quer dizer que a Constituição, ao permitir a comunicação entre os sistemas jurídico e político, serve como lei fundamental ao jurídico, e ao político como instrumento político no duplo sentido de política instrumental (modificadora de decisões) e de política simbólica (não modificadora de decisões) (cfr. Niklas Luhmann, O direito da sociedade, Martins Fontes, 2016, p. 641-642).

Já com relação ao conceito de palavras positivadas no texto constitucional, e pensando na Constituição brasileira de 1988, que parece ser de caráter liberal-social, i.e., mescla uma forma de vida político-econômica liberal com a presença um pouco forte do Estado na área social, há conceitos que praticamente desapareceram do mundo fenomênico, v.g., as comunicações telegráficas, expressão positivada no artigo 5, inciso XII, na condição de uma das formas de comunicação protegidas contra eventual devassa de seu sigilo. A causa de seu desaparecimento é que simplesmente não mais se comunica dessa forma na sociedade, portanto, um sumiço de índole comunicacional, ainda que substituído por equivalentes funcionais, especialmente aqueles de meio digital.

Não houve, por assim dizer, com a expressão “comunicações telegráficas”, o mesmo que se passou com a palavra “Herrschaft”, aquela inserida na parte da Constituição que trata dos direitos fundamentais, esta ligada à parte da Constituição que trata da organização dos poderes, pois no primeiro caso o que se constata é a pura e simples superação de uma forma de comunicação social, enquanto que no segundo caso há como que uma absorção da instituição pelo texto normativo que reflete uma nova forma de organização do poder – realidade política esta não vivida no Brasil, pois que fenômeno ocorrido na Idade Média europeia.

No caso do desaparecimento da expressão “comunicações telegráficas” o evento ocorreu após a sua positivação em norma constitucional, mas há também a possibilidade de que o mundo da vida, por meio de diálogos institucional e social, v.g., os movimentos sociais, produza sentido que não foi expressamente positivado e que possa ser descoberto ou construído pelas ações dos diversos atores sociais, por exemplo, a forma de organização social expressa pelos coletivos, que já começam a procurar o Judiciário em busca de reconhecimento de direitos – é o caso do HC n. 143641, já citado, e mais atualmente, 29.6.2018, da MC na ADPF 527, Rel. Min. Roberto Barroso, que admitiu como parte legítima a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros, acrescendo sentido ao disposto no artigo 103, IX, da CF, dando concretude àquilo que já se denomina, na teoria, de constitucionalismo difuso. De se destacar, também por oportuno, neste momento, as decisões proferidas, monocraticamente, nas ADI 5291 e 4029, respectivamente, pelos Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que acenam com essa mesma possibilidade de alargamento dos legitimados a detonar o controle concentrado de constitucionalidade. Todas essas decisões, conjuntamente, começam a formar um suporte bastante forte a que se reveja o conceito de classe positivado no artigo 103, IX, da CF, para a ele serem atribuídos novos significados.

Alie-se a isso o acréscimo de sentido que sofre o princípio da igualdade, que já não mais dá conta de cobrir os eventos da sociedade atual exclusivamente por suas perspectivas formal e material, e que incorpora como uma de suas dimensões o reconhecimento (ver, nesse sentido, ADC 41, proposta pela OAB, Rel. Min. Roberto Barroso, 8.6.2017).

A esse desaparecimento de palavras e seu respectivo conceito do texto constitucional pode ser acrescido o surgimento de outros, v.g., o sigilo bancário, comunicação de caráter monetário ou financeiro que não foi expressamente positivada na Constituição de 1988 tendo em vista, principalmente, o escasso acesso da população a esse tipo de serviço, evento que, depois da promulgação da mesma Constituição aliado à estabilização da economia, produziu uma verdadeira inclusão bancária das pessoas, i.e., acesso ao sistema econômico. O sigilo bancário é fruto, ainda que não exclusivamente, desse fenômeno.

Nietzsche contribui para o debate com sua Segunda dissertação, ““Culpa”, “Má consciência” e coisas afins”, inserida em Genealogia da Moral. Nessa segunda dissertação, quando discorre sobre o castigo, ele argumenta que o castigo tem dois aspectos, um relativamente duradouro e outro fluido; o primeiro se representa pelo costume, pelo ato, pelo drama, por uma certa sequência rigorosa de procedimentos, enquanto que o segundo, pelo sentido, fim, pela expectativa ligada à realização desses procedimentos (Companhia das Letras, 2017, p. 62-63). Com relação ao aspecto fluido, Nietzsche escreve que na Europa daquele tempo o conceito de castigo já não possuía mais um único sentido, mas sim toda uma síntese de sentidos (2017, p. 63), e daí advém sua famosa sentença, segundo a qual “Hoje é impossível dizer ao certo por que se castiga: todos os conceitos em que um processo inteiro se condensa semioticamente se subtraem à definição; definível é apenas aquilo que não tem história” (2017, p. 63).

Essa passagem, que foi também utilizada por Koselleck, para quem, se Nietzsche tivesse razão, tanto o historiador dos conceitos quanto o da Constituição deveriam se arranjar sem definição (2010, p. 365), permite duas problematizações: i) a primeira referente à distinção duradouro/fluido, e ii) a segunda referente à ideia de que um conceito é definível apenas quando não tem história.

A distinção duradouro/fluido não é novidade para a abordagem do conceito de Constituição, pois que o texto constitucional quase sempre apresentou uma parte intermitente e outra perene; a diferença entre as distinções presentes no castigo e na Constituição é que, no primeiro, o duradouro é relativo, e na segunda, absoluto. A parte duradoura é conhecida teoricamente por várias designações, tais como, núcleo eterno, cláusulas pétreas, núcleo intangível etc., todas a demonstrar uma fixação temporal do quanto veiculado nas normas respectivas, as quais, atual e especificamente na Constituição brasileira, se fazem representar pela forma federativa de Estado, o voto secreto, direto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais. O fechamento temporal, destaque-se, é de sua expressa previsão, e não dos sentidos a serem dessas normas extraídos. Entretanto, o só fechamento temporal permite afirmar que essas normas são imunes aos processos reflexivos das reformas constitucionais, daí seu caráter absoluto, e não relativo.

A segunda problematização, de verniz um pouco mais radical, é a de que só é definível aquilo que não tem história. Embora possa causar certa estranheza se lida prima facie, uma reflexão mais detida dessa afirmação pode ajudar na compreensão do que é tematizado. Ao trazer-se a discussão para o tema da Constituição, o que se percebe é que a sentença nietzscheana pode se aplicar, por exemplo, a algumas instituições jurídicas nela positivadas, tais quais, justiça, dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade, todas, sem exceção, não passíveis de uma única definição exatamente porque possuem vários sentidos e que, por isso mesmo, possuem história. Esta ideia parece manter relação com a de Luhmann, para quem não se deve mais tratar dos eventos da sociedade moderna pela pergunta “o que é?”, mas sim pela “como pode ser”.

Dessas instituições indicadas pontifica uma das mais complexas, que é a dignidade humana, cuja teoria constrói ao menos quatro sentidos para ela, quais sejam, autonomia, mínimo existencial, valor intrínseco da pessoa e reconhecimento. Já para o reconhecimento, também há a indicação de ao menos três significados: a dependência do indivíduo do reconhecimento pelo outro é vista como a fonte da moral moderna igualitária; um meio social para guiar o indivíduo no caminho de um comportamento social ordenado; e como uma ameaça à verdadeira individualidade (Axel Honneth, Anerkennung – eine europäische Ideengeschichte, Suhrkamp, 2018, p. 10). Esse instituto jurídico, que é representado por palavras, não deixa de ter um conceito, mas seus sentidos, latentes ou manifestos, potenciais ou reais, são vários e distintos entre si. Este aspecto da indefinibilidade de uma instituição que leva à sua historicidade pode estar ligado, na teoria dos direitos fundamentais, ao que Alexy denomina de Höchstmaβ an Offenheit (Alexy, Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat, 1997, p. 30-32), i.e., um máximo de abertura – ou abstração –, expresso em redações sucintas das normas de direitos fundamentais, a demandar sempre a ponderação, i.e., a interpretação pelos atores respectivos, o que quer dizer, não só e exclusivamente a jurisdição constitucional.

Percebam que a afirmação de Nietzsche é refutada por Koselleck, o que pode indicar que aquilo que tem história e, portanto, não é definível, pode ter seu sentido apurado no processo de uso, representado pela interpretação, no caso, constitucional. E se seu significado é obtido pelo uso na linguagem, então Stolleis parece ter razão.

Conclusão

A Constituição é, em uma perspectiva histórica, o marco zero de um específico ordenamento jurídico em um dado momento histórico, ela não é, entretanto, o marco zero da história jurídica, pois que mesmo antes do advento da Constituição já havia Direito. Ela é um produto da Modernidade, é uma aquisição evolutiva da Modernidade, ao menos na concepção que dela se tem atualmente. Maurizio Fioravanti (Costituzione, Il Mulino, 2011) até faz um esforço de interpretação para descrever os possíveis sentidos da Constituição na Antiguidade e no Medievo, mas a ideia então vigente de Constituição não é a mesma da Modernidade, pois que neste momento histórico o texto da Constituição é autológico, i.e., exclui a si mesma da regra de que o direito novo revoga o antigo e, ao mesmo tempo, regulamenta seu próprio procedimento de mudança. Na Modernidade, e para Schlegel, a Constituição nada mais é do que a inquietude fixada, a revolução detida, o Estado absolutamente vinculado.

Do que vem aqui de ser demonstrado, os usos feitos da palavra Constituição permitem afirmar que o foram para proteger direitos fundamentais, seja por uma perspectiva forte, seja por uma fraca. Já com relação ao conceito, extrair conceitos da palavra Constituição permite que sejam indicados tanto o desaparecimento de institutos jurídicos quanto a sua renovação de sentido.

A forma de abordagem aqui exposta contribui, de sua vez, para uma mais adequada compreensão histórica da Constituição.

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1Josely Vianna Baptista, Os primitivos ritos do Colibri, in: Roça barroca, Azougue, RJ, 2017, p. 47-49.

2Personagem da ópera A Flauta Mágica, de Mozart, cuja ária 15 do Segundo Ato, cantada por ele, embasa a citação aqui feita: “Wen solche Lehren nicht erfreun, verdienet nicht ein Mensch zu sein”.


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