Opinião & Análise

Direito Ambiental

Conselhos de administração e riscos ambientais

Ascensão das questões ambientais tem relevância financeira

Crédito: Pixabay

Riscos ambientais são riscos financeiros. Tratar meio ambiente como algo romântico, etéreo ou retórico é comportamento ultrapassado que reflete desconhecimento absoluto do binômio ‘economia-meio-ambiente’.

De acordo com artigo publicado na Forbes em julho de 2018 sobre a notável ascensão das questões ambientais, essas questões compreendem uma série de variáveis que tradicionalmente não são parte de avaliações financeiras, mas que podem ter relevância financeira. Esse artigo também aponta que com o aumento crescente das evidências de que questões ambientais (e sociais e de governança) têm implicações financeiras, em alguns mercados importantes (como EUA e EU) as questões ambientais têm sido vistas como parte do dever fiduciário de investidores institucionais.[1]

O risco ambiental é diretamente proporcional à complexidade do negócio. Quanto mais complexo, maior o risco ambiental; logo, maiores as exigências ambientais aplicáveis desde sua fase de planejamento, licenciamento, gerenciamento diário até sua desativação.

Mas a conexão com riscos ambientais não está atrelada apenas à perspectiva da regulação. Na perspectiva operacional, todo negócio, seja qual for o segmento econômico, depende de recursos naturais em maior ou menor grau. No mínimo, por exemplo, qualquer negócio demanda água para uso sanitário; no máximo, alguns negócios dependem integralmente da disponibilidade de recurso natural, a exemplo da água para geração de energia elétrica ou da extração de metais preciosos para produção de placas de circuito de produtos eletroeletrônicos.

A regulação ambiental é vasta e precede nossa Constituição Federal de 1988. A Política Nacional de Meio Ambiente (PNMA – Lei nº 6.938), publicada em 1981, estabelece os preceitos e bases do direito ambiental brasileiro; já a Constituição Federal em seu artigo 225 recepciona a PNMA e impõe responsabilidade ambiental tríplice (nas esferas administrativa, civil e penal)[2] e em seu artigo 170, inc. VI, deixa claro que o ‘binômio economia-meio-ambiente’ é indissociável.[3]

Riscos ambientais derivam dessa responsabilidade tríplice. A responsabilidade civil ambiental visando reparação e/ou indenização de dano é objetiva (independe de culpa ou dolo) e solidária (abrange todos os envolvidos direta ou indiretamente na ação ou omissão que contribuiu para o dano, bastando a existência de nexo causal)[4], não havendo ainda jurisprudência que limite até onde se pode chegar na cadeia de responsáveis, e é pautada na imprescritibilidade[5] e na inversão do ônus da prova[6].

A responsabilidade ambiental administrativa visa conformidade ambiental com a regulação em vigor, dispondo que atos ou omissões que violem normas sobre uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do ambiente são considerados violações administrativas e devem ser punidos com sanções administrativas aplicáveis, desde advertências e multas até, no pior cenário, suspensão de atividades e interdição do estabelecimento.[7]

Já a responsabilidade ambiental penal tipifica condutas (ações ou omissões) que constituem crime ambiental e suas respectivas sanções, sendo que tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas (quando os crimes resultam de decisões tomadas por seus representantes ou órgão colegiado em benefício da empresa) podem sofrer tais sanções.[8]

O modelo tradicional de avaliação de risco ambiental é regido pela monetização dos riscos, pautado no seguinte raciocínio: a multas ambientais não têm valor pedagógico, ou seja, não são significativas o suficiente para encorajar o cumprimento da regulação ambiental (responsabilidade administrativa); as ações judiciais que visam reparação ou indenização de danos ambientais levam décadas para chegar ao fim, o que significa que quando efetivamente houver condenação os executivos responsáveis não estarão mais vinculados ao negócio ou que orçamento conseguiu ser preservado por décadas (responsabilidade civil); as penas privativas de liberdade só são aplicadas em casos extremos e por curto período (responsabilidade penal).

Atualmente, as discussões sobre questões ambientais e responsabilização são matéria usual na mídia. Algumas, inclusive, demonstraram que o comércio internacional pode ser fortemente afetado se as questões ambientais embasarem barreiras não-tarifárias.

A materialização de riscos ambientais vem ocorrendo em proporções e periodicidade fora dos padrões históricos e conhecidos. Esses fatores têm impactado negativamente o PIB de municípios, Estados e do nosso país[9] e culminaram em suspensões de operações (a pior situação nos planos de gestão de riscos).

Esse novo cenário de materialização de riscos ambientais levou também ao reforço dos programas de compliance, impôs mudanças significativas aos sistemas de gestão de riscos e deixou claro que conformidade ambiental não faz parte do business judgement rule.

Por isso, questões ambientais devem prioritariamente fazer parte da agenda do conselho de administração. O modelo tradicional de gestão de riscos ambientais não é mais válido.

Segundo as normas de governança corporativa, o Conselho de Administração é responsável por definir as estratégias de longo prazo, assegurando retorno ao acionista/investidor e garantindo a longevidade do negócio. Estratégias de longo prazo obrigatoriamente perpassam pela questão ambiental, seja para assegurar conformidade, reduzir risco ou assegurar disponibilidade de matéria-prima ou insumo.

Para garantir a longevidade do negócio e assegurar retorno aos acionistas, os conselheiros, investidos no dever de diligência,[10] devem estar qualificados para discutir as questões ambientais, devem ser devidamente informados sobre elas e devem comprovar os assuntos ambientais pautados.

Uma vez assegurada a qualificação dos conselheiros nas questões ambientais, é essencial que tais questões sejam efetivamente levadas para avaliação do conselho de administração. Informações ambientais previamente ‘tratadas’, sucintas em demasia ou classificadas (equivocadamente) como não-prioritárias que não são levadas à análise do conselho de administração colocam em risco as demonstrações financeiras da empresa, seu valor de mercado e, no pior cenário, sua longevidade.

Decisões estratégicas perpassam inevitavelmente por questões ambientais nos mais diversos segmentos de mercado. Se um novo negócio será instalado, haverá impacto ambiental a gerenciar, mitigar e compensar; se um negócio ou imóvel será adquirido, haverá contingências ambientais a avaliar e gerenciar para assegurar que o ativo não carregue um passivo que lhe deturpe o valor ou finalidade; se um novo produto de consumo será lançado, os conceitos de economia circular e obrigações legais de logística reversa se aplicarão e assim por diante. Da mesma forma, decisões sobre investimentos ambientais para melhoria de processos, mesmo que não atreladas a desconformidade, usualmente têm caráter estratégico por estarem conectadas à imagem e reputação da empresa.

O ponto nevrálgico para inclusão das questões ambientais na pauta do conselho de administração até hoje foi a dificuldade de ‘monetizar’ riscos ambientais. Ao contrário de questões fiscais que viram planilhas recheadas de dados e identificam o valor mágico do risco ou da contingência efetiva, a valoração de riscos e de danos ambientais ainda não têm nem metodologia nem precedentes estabelecidos; portanto lidamos com riscos potenciais (não provisionáveis), cuja materialização é de difícil avaliação e cuja valoração ainda é difícil de ser feita.

Entretanto, essa dificuldade não deve ser traduzida como obstáculo para as questões ambientais entrarem na pauta do conselho de administração. As avaliações de curto prazo pautadas em riscos tangíveis não são mais suficientes. Avaliações estratégicas de longo prazo englobando riscos intangíveis se tornaram parte relevante das atribuições do conselho de administração.

Há interessantes e recentes publicações sobre questões ambientais e conselhos de administração. O Fórum da Escola de Direito de Harvard publicou, em 25 de fevereiro deste ano, relatório avaliando o papel vital dos conselheiros, na qualidade de gestores de valores de longo prazo, para entender potenciais impactos e riscos relacionados à variável ambiental no modelo operacional da companhia.[11]

A Harvard Business Review publicou, em 30 de maio deste ano, artigo sobre o que os conselhos de administração precisam saber sobre rankings de sustentabilidade, esclarecendo que os conselheiros devem avaliar questões ambientais com urgência e devem conhecer, revisar e acompanhar avaliações ambientais, sendo parte de seu dever fiduciário entender o impacto ambiental do negócio e de seu valor ao acionista.[12]

Outro artigo publicado pelo Corporate Secretary em julho de 2019 trata de resultados de pesquisas sobre questões ambientais (e sociais e de governança corporativa), pontuando que implementar práticas estratégicas de sustentabilidade podem levar a performance (financeira) superior a seus concorrentes.[13] A Comissão de Sustentabilidade do IBGC também publicou relatório sobre a mudança do paradigma da sustentabilidade com o papel do conselho nas questões ambientais (sociais e de governança corporativa).[14]

Ignorar a questão ambiental não é mais uma opção, tampouco continuar avaliando riscos ambientais exclusivamente com base em chances de materialização e monetização. A avaliação das questões ambientais é primordial e deve ser parte integrante da estratégia de longo prazo definida pelos conselhos de administração. Só assim estará garantida a longevidade do negócio.

 

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[1] Artigo de autoria dia George Kell, disponível em https://www.forbes.com/sites/georgkell/2018/07/11/the-remarkable-rise-of-esg/amp/

[2] Art. 225, § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

[3] “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;”

[4] “PNMA. Art. 3º. Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: IV – poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental. Art 14, par. 1º § 1º – Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.”

[5] STJ, REsp 647.493-SC e REsp 1.120.117/AC.

[6] Súmula 618 do STJ: “A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental.”

[7] Decreto 6.514/2008, art. 2º.

[8] Lei 9.605/98.

[9] “Corte de Produção da Vale deve abater 10% do crescimento do PIB em 2019”, reportagem publicada pelo Estadão conteúdo de autoria de Fernando Scheller em 14 de abril de 2019.

[10] Lei 6.404/76. Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

[11] https://corpgov.law.harvard.edu/2019/02/25/the-board-and-esg/

[12] https://hbr.org/2019/05/what-boards-need-to-know-about-sustainability-ratings

[13] https://www.corporatesecretary.com/articles/esg/31683/what-research-unearthing-about-esg

[14] https://conhecimento.ibgc.org.br/Lists/Publicacoes/Attachments/24100/IBGC_Artigo%20Sustentabilidade%20nos%20Conselhos_versão_final.pdf


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