Opinião & Análise

Análise

Conflito entre os Poderes: pode o Supremo criar o crime de homofobia?

Em um momento de acirramento e tensões institucionais, a escolha do meio-termo, normalmente, é sempre o melhor caminho

Foto: Tânia Rêgo/Agência Brasil (14/09/2014)

Foi pautado para o próximo dia 13/2/2019 o julgamento da ADO 26 e do MI 4.733 onde se busca o provimento que conduza à criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima”.

Inicialmente pede-se na ação que o STF entenda que a Lei do Racismo (7.716/1989) tipifica práticas homofóbicas por analogia.Em caso negativo, os autores argumentam que haveria omissão inconstitucional do Congresso em criar um tipo penal específico com base no art. 5º, XLI (“a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”), de modo que pugnam pela criação de tipo penal específico para a homofobia via STF.

O parecer da PGR caminha em sentido convergente e ampliativo, pugnando para que o STF aplique a Lei do Mandado de Injunção (13.300/2016) e, além de fixar prazo para o Congresso legislar (art. 8º, I), atue ainda para “estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado” (art.8º, II), por meio da utilização do “conteúdo do projeto de lei 122/2006 ou dos dispositivos do projeto de Código Penal do Senado (que prevê, no art.487, o racismo e os crimes resultantes de preconceito e discriminação, “quando praticado por motivo de discriminação ou preconceito de gênero, raça, cor, etnia, identidade ou orientação sexual, religião, procedência regional ou nacional ou por outro motivo assemelhado, indicativo de ódio ou intolerância”.

Em outras palavras: busca-se reconhecer uma analogia da homofobia ao crime de racismo e, caso tal pedido não seja provido, busca-se a declaração de uma omissão e por consequência uma atuação criativa do STF para que este legisle criando um tipo penal não previsto, utilizando por analogia um projeto de lei ainda em tramitação.

Data maxima venia, partindo de uma análise vertical e comparada, tanto o pedido inicial quanto o parecer da PGR afrontam diretamente o texto da Constituição, as normas básicas do Direito Penal e os alicerces fundamentais do Estado de Direito, ainda que se cogite de uma atuação criativa via sentença manipulativa aditiva.

1. Da impossibilidade de analogia in malam partem

Pede-se na ação, inicialmente, que se entenda que a Lei do Racismo (7.716/1989) tipifica práticas homofóbicas.

Ocorre que alei é bem clara: “Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. 

Não há previsão de homofobia. Trata-se de conduta atípica.

Neste sentido o próprio STF: “Proferir manifestação de natureza discriminatória em relação aos homossexuais não configura o crime do art. 20 da Lei nº 7.716/86, sendo conduta atípica”(STF. 1ª T. Inq 3.590/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 12/8/2014 – Info 754).

O Ministro Barroso ressaltou que seria razoável que houvesse uma lei tipificando condutas que envolvessem manifestações de ódio (“hate speech”), todavia, essa lei ainda não existe: “(…) de modo que eu acho que vulneraria princípios que nós consideramos importantes se a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal punisse criminalmente alguém sem que uma lei claramente defina essa conduta como ilícita”.

Consignou ainda que o comentário do parlamentar no caso teria sido preconceituoso, de mau gosto e extremamente infeliz. Aduziu, entretanto, que a liberdade de expressão não existiria para proteger apenas aquilo que fosse humanista, de bom gosto ou inspirado. E ainda: “De modo que, no plano das ideias, eu diria que o desvalor da proposição aqui em discussão ultrapassa todos os limites do erro, mas, a meu ver, não ingressa na esfera do crime”.

Corroborado pela Ministra Rosa Webber: “Conforme Vossas Excelências, forte no princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege e a partir da taxatividade do art.20 da Lei nº 7.716/89, concluo pela atipicidade da conduta e também aplico o art. 386, III.

E ainda o Ministro Fux: “De sorte, Senhor Presidente, que eu também acompanho integralmente o voto de Vossa Excelência, com esse acréscimo – digamos assim – que é histórico no Direito Penal, na máxima de Feuerbach, que não há crime sem lei anterior”.

Qualquer interpretação fora do texto viola a legalidade (art. 5º, caput, da CF), que é princípio caro ao Direito Penal e é também um Direito Fundamental do cidadão.

É sem dúvida odiosa qualquer conduta que crie ou estimule preconceito ou discriminação contra a população LGBT, mas não há previsão legal para tal conduta na Lei de Racismo como crime, sendo inviável pela via judicial analogia in malam partem, devendo o autor responder nos termos dos crimes já previstos de injúria e difamação, bem como na esfera civil.Do contrário, estaríamos legitimando, pela via judicial, uma afronta àgarantia da legalidade, regra comezinha do Direito e fundamento basilar do Estado.

2. Da inexistência de omissão inconstitucional do art. 5º, XVI

A doutrina italiana e a jurisprudência da Corte Constitucional da Itália de longa data exigem, para a configuração da omissão inconstitucional, que haja um comando (a rimme obbligate), ou seja, um dever previsto pela Constituição no sentido de atuação do Legislativo (CRISAFULLI, Vezio. Lezioni di Diritto Costituzionale, II, Padova, 1984) e não uma mera faculdade do legislador.

A norma utilizada como pressuposto para a configuração da omissão é o art. 5º, XLI: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Não se está diante, portanto, de uma omissão inconstitucional passível de controle via ADO ou MI.

Sendo a finalidade do Direito Penal a proteção dos bens essenciais e o convívio em sociedade, deverá o legislador fazer a sua seleção.

Não se nega que a Constituição condiciona a atuação do Legislativo, já que sua supremacia e eficácia são cogentes (CHAVES, André Luiz Maluf;DOUGLAS, William; ARAÚJO, Eugênio Rosa de. Omissão Inconstitucional e Revisão Geral Anual. Impetus, 3ª ed.,2017, p. 62). A Carta, portanto, deve sim orientar a atuação do legislador na seleção dos bens mais relevantes a serem protegidos.

Contudo, no caso vertente, não há comando específico e determinado, mas sim um dever geral de proteção conforme a conveniência e oportunidade do legislador para selecionar aqueles bens jurídicos mais relevantes que merecem a tutela do Direito Penal.

Mandados de criminalização expressos de fato existem, como no caso do racismo, terrorismo e crimes hediondos (art. 5º, XLII, XLIII, XLIV), onde a Constituição resolveu por opção do Constituinte Originário trazer para o seu corpo um tratamento especial prima facie sobre as outras condutas que poderiam ser criminalizadas. Nestes casos, há sim, um dever de legislar.

Entretanto, extrair da norma geral (XLI), como querem os autores do MI e da ADO supra, um comando vinculante para o Legislativo atuar de forma específica criando um novo tipo penal sob o pretexto da proteção de um bem que a parte considera relevante, e ainda pela via judicial transversa, é derrubar qualquer ideia de reserva legislativa, separação dos Poderes e discricionariedade política na condução da política criminal.

3. Da cláusula pétrea da legalidade (art. 5º, XXXIX, art. 60, §4º, IV) e violação da taxatividade e fragmentariedade penal

A criação de tipo penal, por excelência, é matéria de reserva do Legislativo, de competência da União (art. 22, I). Trata-se de decisão política da proteção de determinado bem jurídico pelo Direito Penal.

A ideia, portanto, é de respeito ao princípio da fragmentariedade (GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal, v.1. Impetus, 2017, p. 109/110) e, sobretudo, da legalidade, já que conforme o art. 5º,XXXIX – “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

A reserva legal do tipo penal, portanto, que deriva da legalidade, é garantia maior do cidadão contra arbítrios do Estado (GRECO,op. cit., p. 144).

Julgados da 1ª e da 2ª Turma do STF caminham na mesma linha: “Princípio da legalidade estrita, que deve ser observado em se tratando de norma penal incriminadora. De fato, em se tratando de normas penais incriminadoras, não há falar em analogia ou qualquer outro método de integração com o escopo de incriminar”(RHC 95.782, Rel. Min. Luiz Fux, j. 2/8/2011, 1ª T., DJe  18/8/2011) e também: “Na esfera penal não se admite a aplicação da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade não mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de violação ao princípio constitucional da estrita legalidade” (HC 97.261, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 12/4/2011, 2ª T., DJe  3/5/2011).

Ressalte-se ainda a obviedade de os princípios da legalidade penal e da reserva legal serem cláusulas pétreas e garantias fundamentais do cidadão (art. 60, §4º, IV), já que, evidentemente não se pode ser punido por condutas não previstas em lei.

4. Separação dos Poderes (art. 2º, art. 60, §4º, IV) e a Corte Constitucional italiana: impossibilidade de criação de tipo penal via sentença aditiva

O pedido de atuação criativa para que o STF atue configura evidente sentença manipulativa aditiva.

A sentença aditiva (clássica ou tradicional) surgiu diante da omissão do Parlamento italiano em conformar a antiga ordem infraconstitucional com a Constituição de 1947 (MALUF, André Luiz. Omissão Legislativa Inconstitucional e a Tipologia das Sentenças Aditivas: novas reflexões à luz do direito italiano. RJLB, Universidade de Lisboa, 2018, p. 1.259).

Conforme o Direito italiano são condições para prolação de sentenças aditivas (MALUF, op. cit.,2018, p. 1.265/1.266):

I – ausência de matérias reservadas à discricionariedade do legislador (pré-requisito);

II – impossibilidade de realizar interpretação conforme;

III – existência de uma omissão inconstitucional ou de uma incompatibilidade frontal entre a lei existente e a Constituição que somente possa ser resolvida através de adição de conteúdo normativo, já que a declaração de inconstitucionalidade geraria um vazio perigoso;

IV – existência de uma solução constitucionalmente obrigatória (a rimme obbligate);

V – iter procedimental: reconhecimento da insuficiência do texto, abstrata criação e posterior adição de conteúdo; por fim, deve estar contido no dispositivo do acórdão que: a norma será inconstitucional (por omissão) – enquanto não estabelece…, ou não prevê… ou omite… ou não inclui… ou exclui… algo que deveria incluir para ser compatível com a Constituição.

Como já ressaltado, não estaria presente um dos pressupostos para a configuração de uma manipulação aditiva, já que não haveria omissão inconstitucional e além disso, não estaria preenchido o primeiro pré-requisito: a ausência de matéria reservada à discricionariedade do legislador.

A doutrina italiana há muito afirma que as sentenças aditivas não têm o condão de interferir no caso de reservas absolutas do legislador tal como ocorre no campo da criação de infrações penais, da instituição e majoração de tributos e da fixação de remuneração de servidores públicos (MALFATI, Elena; PANIZZA, Saulle; ROMBOLI, Roberto.Giustizia Costituzionale. 4ªed., Giappichelli Editore, Torino, 2013, p. 136).

A Lei nº 87, de 1953, que regulamenta a atuação da Corte traz no seu art. 28 uma cláusula de self-restraint, criando um limite a sua intervenção, de modo a fazer com que a Corte Constitucional italiana respeite a discricionariedade/faculdade do legislador.

Ao analisarmos a jurisprudência da Corte Constitucional da Itália, berço das sentenças aditivas, podemos verificar sem qualquer dificuldade,que é pacífica a impossibilidade de criação de tipo penal, em razão da indevida intromissão em matéria de reserva legal discricionária do Legislativo, sob pena de violação da separação dos Poderes (e.g., sentença 279, de 2013), tampouco é possível criação aditiva no caso de ausência de omissão (e.g.,sentenças 259, de 2009, e 138, de 2010).

Ainda que se argumentasse, como faz o parecer da PGR, no sentido de aplicar a Lei do Mandado de Injunção – que traz a corrente concretista intermediária no art. 8º, I e II –não estão configurados os pressupostos para a prolação de uma sentença aditiva. Não é juridicamente possível aplicar um projeto de Código Penal e um Projeto de Lei, ainda em tramitação, como sucedâneos de tipo penal inexistente, sob o argumento da existência de uma omissão.

Tal raciocínio, data maxima venia, desvirtua toda uma construção de quase cem anos da Corte Constitucional e da doutrina italiana, sem os cuidados teóricos devidos com base em uma interpretação isolada de um dispositivo que não foi criado com essa finalidade.

A Lei do Mandado de Injunção passará por um grande teste e é importante que se saia bem em sua primeira participação, sob pena de prejudicar todo o sistema de controle das omissões e retirar a sua incipiente força institucional.

Repita-se: não há omissão inconstitucional total ou parcial a ser colmatada pelo STF, e ainda que houvesse, tratar-se-ia de matéria sujeita à reserva absoluta do Legislativo, resguardada pelos princípios da legalidade estrita e da separação dos Poderes.

5. Da indevida interferência nas políticas criminais

A ideia de política criminal passa pela decisão política do Estado da forma de atuação contra a criminalidade, as condutas a serem criminalizadas e as medidas alternativas, preventivas e administrativas.

Pensemos no caso do usuário de drogas. O legislativo resolveu despenalizar conforme o art. 28 da Lei de drogas, prevendo admoestação verbal e multa.

Indaga-se: Poderia o STF declarar que a pena deve ser outra? Ou mais: poderia o STF criar um novo tipo penal da Lei de Drogas?

Em outras palavras, a atuação criativa do STF no caso da ADO e do MI em comento prejudica toda a ideia de política criminal do Estado.

Podemos citar o caso julgado pelo STF de presos em condições degradantes.

O RE teve seu julgamento iniciado em 3 de dezembro de 2014 com votos favoráveis à indenização proferidos pelos Ministros Teori Zavascki e Gilmar Mendes. Na sessão de 6 de maio de 2015 o Ministro Luís Roberto Barroso proferiu seu voto-vista favoravelmente mas criou uma solução polêmica, qual seja, que a indenização fosse conferida não em pecúnia, mas em remição da pena, a ser fiscalizada pelo juízo de execuções penais. A compensação em dinheiro deveria ocorrer subsidiariamente.

Sua proposta (aditiva) ainda trouxe os cálculos: um dia de redução para cada três dias de cumprimento de pena em violação grave e remição mínima de um dia para cada sete de cumprimento no caso de violações brandas. Ademais, afirmou que a indenização por pecúnia deveria ocorrer subsidiariamente, somente em havendo impossibilidade de gozo da remição, como no caso de o preso já estar em liberdade.

O Ministro Teori afirmou que a solução criativa seria obstada pela violação do princípio da legalidade (já que o Judiciário não poderia proferir sentença aditiva).

O Ministro Barroso mencionou exatamente o caso1 do governo da Itália que após sanções da Corte Europeia de Direitos Humanos, tomou medidas eficientes de ampliação do sistema carcerário, penas alternativas e propriamente a remição de um dia de pena para cada dez cumpridos em condições degradantes, resguardando ainda a indenização diária de 8 euros no caso de impossibilidade de remição. Entretanto, tais medidas foram adotadas pelo Governo e pelo Parlamento italiano2, não pela Corte Costituzionale. Vale dizer que o próprio Tribunal Constitucional na sentenza 279, de 2013, assentou que não poderia fazer uma sentença aditiva ao art. 147 do Código Penal italiano, pois não se trata de comando a rimme obbligate de modo que proferiu decisão de inadmissibilidade sequer adentrando ao mérito.

6. Da inaplicabilidade do princípio da proporcionalidade: vedação da proteção insuficiente e vedação do excesso

Poder-se-ia argumentar que a não criminalização da homofobia pelo Legislativo violaria o princípio da proporcionalidade no viés da proteção insuficiente.

Neste sentido o próprio STF em relação à proibição do excesso: “Controle e constitucionalidade das leis penais. Mandatos constitucionais de criminalização. A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente” (HC 104.410, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 6/3/2012, 2ª T., DJe 27/3/2012).

Não se nega a possibilidade de o STF declarar a inconstitucionalidade de normas penais com fulcro na proibição do excesso. Evidente que a criminalização de um furto não poderia prever pena mais grave do que um homicídio qualificado. Seria absolutamente desproporcional. Entretanto, a jurisprudência do STF caminha apenas neste sentido. Não há casos de criação de tipo penal com base no princípio da vedação da proteção insuficiente. E nem poderia.

Quando se fala em proteção insuficiente em matéria penal estamos diante de mandados de criminalização expressos, como no caso do racismo, terrorismo e crimes hediondos onde a Constituição resolveu por obra do Constituinte Originário trazer para o seu corpo uma proteção especial prima facie sobre as outras condutas que poderiam ser criminalizadas. Nestes casos, sim, há uma dever de legislar.

Como afirma o Ministro Gilmar em seu voto: “As normas constitucionais brasileiras referidas explicitam o dever de proteção identificado pelo constituinte e traduzido em mandatos de criminalização expressos dirigidos ao legislador.(…)O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens”.

Em outras palavras: fora destes casos expressos não é conferido ao Judiciário a possibilidade de compelir o Legislativo a atuar com base em um princípio aberto que poderia albergar qualquer crime, caso assim entendesse o STF conforme seu juízo de conveniência e oportunidade.

O controle da proibição insuficiente pelo Tribunal deve ser feito “com observância da ampla margem de avaliação, valoração e conformação conferida constitucionalmente ao legislador quanto à adoção das medidas mais adequadas para a proteção do bem jurídicopenal. Uma eventual declaração de inconstitucionalidade deve basear-se na patente inidoneidade das medidas escolhidas pelo legislador para os objetivos perseguidos pela política criminal”.

A possibilidade de controle, portanto, necessita obrigatoriamente que haja uma patente inidoneidade de medidas, o que não ocorre no caso, eis que, como visto, o bem jurídico já possui respaldo no ordenamento quando prevê a conduta de injúria e difamação, bem como a possibilidade de responsabilidade civil.

Seria teratológico permitir via construção judicial a criação de um tipo penal que ainda está sendo debatido em um projeto no Parlamento, espaço democrático por excelência. O que impediria o STF de dar vida a outros projetos de lei que tipificam crimes? Por que não o Projeto de Código Penal Inteiro? Por que não a criminalização da injúria contra deficientes, ou contra pessoas que cultuam religiões de matriz africana? A isonomia, que ao fim e ao cabo se busca proteger, restaria violada.

Em verdade a criação de tipo penal é que seria, aí sim, evidentemente desproporcional.

E mais: O que impediria uma reação do Legislativo? Será preciso o Congresso mover esforços para uma reversão legislativa no sentido de dizer que não é crime algo que não é crime? Relembre-se que o art. 49, XI, determina que é competência exclusiva do Congresso Nacional zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes.

Há um evidente conflito que não deveria sequer ser admitido. Seria o caso, conforme a Corte italiana, de uma decisão de manifesta infondatezza, ou seja, trata-se da ausência do mínimo de fundamento jurídico que sustenta a dúvida da (in)constitucionalidade (MALUF, op. cit.,p. 1.255).

7. A postura dialógica como melhor saída para um conflito institucional

A ideia de diálogos constitucionais como norte para a solução de conflitos entre os Poderes já guarda grande adesão da comunidade jurídica e há precedentes do próprio STF neste sentido.

Veja-se o caso de financiamento de campanhas: “Pronunciamento do STF que não encerra o debate constitucional em sentido amplo. Diálogos institucionais. Última palavra provisória” (ADI 4.650, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17/9/2015, P, DJe 24/2/2016).

E também: “Teoria dos diálogos constitucionais. Arranjo constitucional pátrio conferiu ao STF a última palavra provisória (viés formal) acerca das controvérsias constitucionais. Ausência de supremacia judicial em sentido material. Justificativas descritivas e normativas. Precedentes da Corte chancelando reversões jurisprudenciais (análise descritiva). Ausência de instituição que detenha o monopólio do sentido e do alcance das disposições constitucionais”(ADI 5.105, Rel. Min. Luiz Fux, j. 1º/10/2015, P, DJe 16/3/2016.

No julgado dos presos em condições degradantes já mencionado, o Ministro Teori Zavascki, na sessão de julgamento, propôs que, ao invés de o STF estabelecer a remição por condições degradantes (decisão aditiva), enviasse tal proposta ao Congresso como projeto de lei.

A mesma lógica aqui se aplica.

Ressaltamos que a questão sequer deveria ser admitida diante da manifesta infondatezza já explicitada acima. Entretanto, como alternativa dialógica, poderia o STF, em vez de estabelecer prazo ou mesmo atuar criativamente (de forma inconstitucional diga-se), agir em cooperação com o Legislativo por meio do envio de uma proposta de criminalização do hate speech, ou mesmo da homofobia, contudo, sem haver vinculação para o Legislativo diante da falta de omissãoa rimme obbligate.

Criar-se-ia, assim, um fomento ao debate na sociedade civil e no Parlamento contribuindo para o papel do STF sem violar a separação dos Poderes.

Conclusão

Nos últimos anos o STF, salvo raras exceções, tem se mostrado como um player moderado na arena institucional do país, mediando conflitos entre os demais Poderes e, às vezes, atuando com maior ativismo em causas moralmente complexas.

O STF não deve extrapolar suas competências. A prolação de uma decisão aditiva é um importante instrumento no combate das omissões que não deve ser utilizado de forma leviana sem critérios, sob pena de prejudicar a força institucional da Lei do Mandado de Injunção que demorou tanto tempo para ser efetivada.

Esperamos que o STF siga o caminho correto e não crie um conflito sem sentido com o Congresso.

A postura dialógica tem sido uma constante na atuação da Corte em respeito à deferência aos demais Poderes. Nesta linha, a proposta feita ao final do texto, como ultima ratio, parece a mais adequada ao caso.

Em um momento de acirramento e tensões institucionais, a escolha do meio-termo, normalmente, é sempre o melhor caminho.

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1 CEDH, Caso Torreggiani et al.v. Itália, j. 8/1/2013.

2 Decreto-Lei nº 92/2014, convertido na Lei nº 117/2014.


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