O mundo está em constante transformação. Nas últimas décadas, no entanto, esse processo acelerou-se de maneira surpreendente. O avanço tecnológico e os novos meios de comunicação contribuíram de forma tão decisiva que as novas realidades já não se encaixam mais nos antigos modelos. Esse fenômeno é mais sensível quando se observa o mundo do trabalho.

A dicotomia entre emprego formal e trabalho precário, por exemplo, não comporta as mais recentes formas de trabalho. Sequer podiam ser imaginadas quando construídas as bases do Direito do Trabalho.

Por anos, juristas, magistrados e autoridades fiscalizadoras vêm resistindo às mudanças. Insistem em continuar aplicando antigas soluções para novos problemas. O acirrado debate envolvendo a relação jurídica entre plataformas digitais e motoristas é um bom exemplo.

É necessário ultrapassar essa visão maniqueísta de enquadrar esses profissionais simplesmente como empregados ou como trabalhadores autônomos. É preciso pensar em modelos diferenciados, de modo a assegurar direitos a esses trabalhadores e assim promover segurança jurídica às empresas.

Outra situação relevante – objeto deste breve artigo – envolve profissionais que prestam serviços por meio de pessoa jurídica. Razões variadas justificam essa opção, como profissionalização, mediante organização empresarial das atividades; ganhos de escala (sob o mesmo CNPJ reúnem-se pessoas com talentos diversos); de governança (com instrumentos societários); e flexibilidade e autonomia (pela ausência de vínculo, profissionais podem atender diversos tomadores, inclusive concorrentes entre si).

Mas, há anos, Poder Judiciário e autoridades administrativas vêm resistindo a essa modalidade. Em síntese, no âmbito trabalhista, insiste-se no velho entendimento de que, se não há emprego formal, o trabalho é precário. No campo tributário, a prestação de serviços por intermédio de pessoa jurídica seria um arranjo artificial a representar “uma forma peculiar de contorno da realidade fática, com a finalidade exclusiva de reduzir a incidência dos tributos e encobrir a relação de emprego”^[1].

Essa controvérsia se acirrou com a edição da Lei nº 11.196/2005. Seu artigo 129 permite, salvo em casos de confusão patrimonial ou desvio de finalidade, prestação de serviços intelectuais por pessoa jurídica, mesmo em caráter personalíssimo e com a designação de obrigações a sócios. Sujeitam-se exclusivamente às regras fiscais e previdenciárias reservadas às pessoas jurídicas.

O atual arranjo do sistema tributário intencionalmente concede vantagem à contratação de serviços por intermédio de pessoas jurídicas^[2]. Ocultas sob a alegada preocupação com o bem-estar dos trabalhadores, posições conservadoras revelam irresignação com as opções do legislador.

Em três oportunidades recentes o STF enfrentou o tema, sinalizando diretriz liberal, voltada à livre iniciativa, e reconhecendo o excesso de regulação das relações de trabalho como barreira ao crescimento econômico.

Em 2018, no julgamento conjunto da ADPF nº 324 com o RE 958.252, a Corte julgou ser “lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas”, fixando tese de repercussão geral nesse sentido.

O STF reconheceu que a perda de eficiência é uma ameaça à sobrevivência da própria empresa e dos empregos por ela gerados. Por isso, a fragmentação de atividades entre pessoas jurídicas distintas, por si só, não caracteriza fraude. Trata-se de estratégia empresarial, assegurada pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição Federal.

Mais recentemente, em junho de 2020, o STF julgou as ADIs nº 5.685, 5.686, 5.687, 5.695 e 5.735, declarando constitucional a Lei nº 13.429/17, marco legal da terceirização.

Atualmente, iniciou o julgamento da ADC nº 66, que visa a declarar a compatibilidade constitucional do citado art. 129, da Lei nº 11.196/2005. Embora ainda não tenha sido concluído, já está formada maioria de votos^[3] pela procedência da ação, declarando a constitucionalidade do dispositivo.

Com isso, o STF sinaliza que a personalidade jurídica do prestador de serviços intelectuais somente poderá ser afastada em hipótese de abuso, desvio ou fraude nessa forma de contratação. Nos demais casos, o vínculo jurídico entre prestador e tomador de serviços deve reger-se pela mínima interferência na liberdade econômica, para se assegurar equilíbrio nas relações econômicas e empresariais.

Quando publicado o acórdão na ADC nº 66, haverá maior segurança jurídica a todos quantos, em nome da liberdade econômica e da livre iniciativa, venham a se utilizar do art. 129 para regular suas relações. Excetuam-se, evidentemente, situações de comprovada fraude ou simulação, seja porque presentes os requisitos da relação de emprego, seja porque caracterizam maquiagem jurídica visando à sonegação fiscal.

O imbricamento entre regras trabalhistas e tributárias exige análise realista e interdisciplinar, na esteira da evolução da economia, de modo a regular as relações de modo abrangente, mas sem tentar deformá-las. Regras importam não apenas para o desenvolvimento social, mas também econômico. É essencial, portanto, que sejam bem desenhadas e esse papel é do legislador, não do judiciário nem de autoridades fiscais.

O conjunto de decisões proferidas pelo STF tem efeito simbólico bastante significativo. Sinaliza importante mudança de paradigma. Em vez de presumir-se fraude na prestação de serviços por intermédio de pessoa jurídica, passa-se a conferir presunção de validade à contratação estabelecida entre as partes, que somente poderá ser afastada em caso de comprovado vício.

Indiretamente, acaba-se reconhecendo que nem todas as relações sem registro em CTPS são precárias: também há trabalho regular fora dos limites rígidos da relação de emprego. O próximo passo é regulamentar novas formas de trabalho além da tradicional dicotomia entre autonomia e subordinação. Esse debate pode ser aproveitado nas discussões mais avançadas sobre reforma tributária, com o já manifestado interesse de desonerar o trabalho. Há um exército invisível de trabalhadores a merecer também garantia de direitos mínimos.

[1] RECEITA FEDERAL DO BRASIL. O fenômeno da “pejotização” e a motivação tributária. Abril de 2016. Disponível em: <https://receita.economia.gov.br/dados/receitadata/estudos-e-tributarios-e-aduaneiros/estudos-e-estatisticas/estudos-diversos/o-fenomeno-da-pejotizacao-e-a-motivacao-tributaria.pdf>. Acesso em: 10 de julho de 2020.

[2] APPY, Bernard. SANTI, Eurico de. COELHO, Isaías. MACHADO, Nelson. CANADO, Vanessa Rahal. Reforma tributária: qual a agenda? In: Cadernos FGV Projetos. 2018.

Nelson Mannrich – Mestre, Doutor e Livre-Docente em Direito, pela USP. Professor Titular de Direito do Trabalho na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Sócio do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados.
Breno Ferreira Martins Vasconcelos – Mestre pela PUC-SP e Doutorando na FGV-SP. Professor de pós-graduação e pesquisador na FGV-SP e no Insper. Sócio do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados.
Alessandra Barichello Boskovic – Mestre e Doutora em Direito, pela PUCPR. Sócia do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados.