A Lei n. 13.786 de 27 de dezembro de 2018, que inseriu novos dispositivos normativos na Lei de Condomínios e Incorporações (Lei nº 4.591/1964) e na Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei nº 6.766/1979), foi editada com o escopo de “disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano”, como se depreende da sua epígrafe e do seu art. 1º.

Recebido com euforia por agentes do mercado imobiliário e com preocupação por entidades de defesa do consumidor, o novo diploma legal está no centro de um acalorado debate desde o princípio do seu processo legislativo. Exemplo emblemático dessa circunstância pode ser observado na tramitação do Projeto de Lei n. 1.220/2015 da Câmara dos Deputados (uma das proposições apreciadas pelo Congresso Nacional com referência ao tema dos contratos em incorporação imobiliária).

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A redação originária do referido projeto de lei tratava como mera desistência a manifestação de vontade do adquirente no sentido do desfazimento dos contratos em incorporação imobiliária ou parcelamento do solo urbano. Coerentemente com a ideia do simples exercício de uma suposta prerrogativa de desistir da avença (em termos técnicos, uma permissão legal de suposto direito à resilição unilateral), o projeto não continha normas impondo ou disciplinando eventual dever de indenização de perdas e danos a cargo do adquirente. Previa, porém, que seria facultado à incorporadora reter até 10% dos valores pagos pelo adquirente desistente do negócio – retenção que, naquele contexto, apenas podia ser interpretada como uma espécie de “preço” para o exercício da suposta “desistência”, já que não se cogitava de qualquer antijuridicidade na conduta do comprador.

Na contramão do escopo que se podia considerar mais diretamente pró-consumidor do Projeto de Lei n. 1.220/2015, a redação final da Lei n. 13.786/2018 trata como efetivo inadimplemento a conduta do adquirente que promove unilateralmente o desfazimento do contrato. A partir de tal premissa, o diploma atribui, em seguida, uma natureza indenizatória à pena convencional autorizadora da retenção de valores por parte da incorporadora (art. 67-A, II e §1º, inserido na Lei de Condomínios e Incorporações).¹ Estabelece, ainda, a responsabilidade do adquirente por diversos valores relacionados ao período em que teve disponibilizada a unidade imobiliária (art. 67-A, § 2º). Prevê, por fim, que o limite da pena convencional (que parece corresponder, em termos mais técnicos, a uma cláusula penal compensatória) será de 50% ou 25%, conforme a incorporação esteja ou não submetida ao regime do patrimônio de afetação (art. 67-A, § 5º e art. 67-A, II).

As diferenças acima indicadas entre a redação originária do Projeto de Lei n^o 1.220/2015 e a versão definitiva da Lei n^o 13.786/2018 parecem suficientes para ilustrar os debates em torno da matéria. Registre-se, por oportuno, que a lei aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República contém disciplina muito mais extensa e analítica do que aquela originalmente prevista no referido projeto de lei. Com efeito, a normativa vai além da fase patológica da resolução do contrato por inadimplemento do adquirente e trata, por exemplo, de relevantes tópicos sobre a formação contratual e a proteção do adquirente.

Especial relevância assume, nesse cenário, a investigação da aptidão ou não da nova lei para disciplinar os contratos de aquisição de unidade autônoma em incorporação imobiliária que sejam anteriores à sua vigência. Rememore-se, em tempo, que o art. 4º da Lei n. 13.786/2018 prevê a entrada em vigor do diploma na data da sua publicação, que ocorreu em 28 de dezembro de 2018. O relevo jurídico da questão tende a se acentuar precisamente em razão dos debates em torno da matéria: de uma parte, as posições deliberadamente pró-consumidor talvez tendam a se inclinar pela negativa de incidência imediata da lei nova sobre os contratos em vigor (ao menos, naquilo que importar restrição de direitos); de outra parte, as posições mais favoráveis às incorporadoras e construtoras tendem a se inclinar pela defesa da incidência plena e imediata do diploma legal sobre todos os contratos, independentemente da data da sua celebração ou data da sua resolução. Em meio às tendências ditadas por pautas setoriais, há de se perguntar, ainda, o operador do direito: a nova lei se aplica aos contratos em incorporação imobiliária anteriores à sua entrada em vigor?

Problemas de invalidade contratual suscitados pela nova lei

Para além de inúmeras reflexões teóricas que a Lei n^o 13.786/2018 há de suscitar, a sua repercussão mais notória parece ser de cunho manifestamente pragmático: trata-se dos já citados limites legais de admissibilidade dos percentuais de retenção dos valores pagos pelo adquirente. Aqui é possível identificar um expressivo avanço, do ponto de vista dogmático, oferecido pelo novel sistema: com o advento da nova normativa, diversos problemas que vinham sendo tratados pela legislação (e, a reboque, pela jurisprudência), em sentido excessivamente genérico, como controle de “abusividade” contratual (sobretudo, à luz da legislação consumerista) assumiram mais claramente a sua verdadeira natureza, a saber, a de uma questão de invalidade negocial.

Como se sabe, no direito consumerista brasileiro, difundiram-se amplamente ao menos duas noções associadas à ideia de abusividade: de uma parte, apontam-se práticas antijurídicas de fornecedores capazes de ensejar ou agravar o desequilíbrio na relação estabelecida com os consumidores (art. 39 do CDC); de outra parte, reúnem-se sob a rubrica da abusividade diversas hipóteses de cláusulas contratuais reputadas nulas (art. 51 do CDC). Trata-se, em síntese, das práticas abusivas e das cláusulas abusivas, figuras tratadas separadamente pelo CDC que, na práxis, não raramente são invocadas em conjunto e sem maior precisão dogmática. A própria técnica adotada pelo legislador consumerista influencia, em alguma medida, a recorrente confusão que se verifica, na prática, em torno das noções de cláusulas abusivas e abuso do direito. Emblemática, a esse respeito, é a redação do inciso IV do mencionado art. 51, que estatui a nulidade das cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas abusivas.

O termo “abuso”, porém, é historicamente associado à doutrina do abuso do direito e, em perspectiva mais contemporânea, a um amplo controle funcional de merecimento de tutela do exercício de situações jurídicas subjetivas pelo julgador. O problema que se pretende resolver em torno das chamadas cláusulas abusivas é, ao contrário, muito mais simples e deve ser, preferencialmente, resolvido com uma técnica jurídica muito mais antiga, eminentemente estruturalista, que confere maior previsibilidade a tais relações contratuais. Trata-se, com efeito, de um problema de invalidade contratual, que quase sempre se resume a identificar se certa estipulação negocial fere ou não uma vedação legal e, por conseguinte, se pode ou não produzir efeitos juridicamente exigíveis.²

Não à toa, no regime anterior, como não havia previsão legal de percentuais que permitissem identificar em quais patamares a cláusula penal de retenção de valores pagos pelo adquirente podia ser considerada válida ou inválida, a questão era frequentemente tratada como simples controle de “abusividade” (com pouco destaque ao problema da nulidade contratual, que depende da disposição – textual ou virtual – de lei). A indefinição por vezes verificada nos tribunais remontava diretamente, portanto, à inexplicada opção do legislador por apenas se referir à perda total dos valores pagos pelo consumidor, sem estabelecer critérios seguros de modulação da invalidade em caso de cláusulas prevendo perdas parciais. A consequência desse cenário era conhecida: havia precedentes jurisprudenciais admitindo como teto de validade para tais cláusulas os mais variados percentuais, normalmente variando entre 10 e 25% das parcelas pagas.³ A previsão dos tetos legais de 50% ou 25%, conforme a incorporação conte ou não, respectivamente, com afetação patrimonial, torna muito mais objetiva e previsível para as partes a validade do contrato.

Caso estipulados percentuais superiores de retenção, a solução é a readequação dos mesmos ao limite legal. A essa prática se tem designado, com frequência, de redução da cláusula, como se se tratasse da aplicação do princípio geral de redução do negócio jurídico parcialmente nulo, previsto pelo art. 184 do Código Civil. A rigor, embora aqui também se cuide de uma manifestação do princípio geral de conservação do negócio jurídico, a hipótese não seria propriamente de redução, figura normalmente associada à supressão de elementos, cláusulas ou disposições contratuais e não à sua revisão ou correção. Em outros termos, caso de redução se tratasse, a solução para o caso de uma cláusula prevendo patamares de retenção superiores ao teto legal seria a de não haver mais qualquer direito de retenção em favor da incorporadora, com a simples declaração de nulidade da cláusula (nulidade parcial do contrato). Compreendida a adequada delimitação conceitual, o que se recomenda, de fato, é a revisão da cláusula contratual mediante a redução do percentual avençado ao teto legal, em respeito ao princípio da conservação do negócio jurídico, tendo-se em conta que as partes pretendiam estipular alguma retenção, e apenas o fizeram fora dos limites normativos.

Evidentemente, pode-se questionar se foi oportuno o próprio mérito de política legislativa, isto é, a estipulação de um percentual tão elevado para o caso de haver patrimônio de afetação.⁴ A lei, porém, ao menos parece ter sido coerente com seu espírito, que foi o de reconhecer o que a práxis vinha até então considerando “mera desistência” como efetivo inadimplemento (vez que ocorrido no âmbito de um contrato sem direito de retratação), conduta antijurídica a ser progressivamente desincentivada. Nessa modalidade contratual – como na generalidade das relações –, o caminho para uma efetiva tutela do consumidor não pode descuidar do equilíbrio constante entre duas ordens de preocupação: de uma parte, a intervenção estatal se justifica e se impõe com vistas à promoção de um equilíbrio no âmbito de relações usualmente pautadas por assimetria das mais diversas naturezas; de outra parte, não parece adequado tratar o consumidor, em todo e qualquer caso, como uma parte irresponsável pelas obrigações contraídas, mas sim investir em práticas de redução da vulnerabilidade informacional que o atinge (além de coibir outras práticas deletérias contra ele perpetradas, que não passam, porém, pela ruptura do contrato por sua própria iniciativa).

Nesse sentido, a lei dispôs, em boa hora, acerca da obrigatoriedade da aposição, ao contrato, de um quadro-resumo, prática que já era comum no setor imobiliário e que visa a auxiliar o adquirente a visualizar um panorama das principais obrigações contraídas pelas partes no contrato. O novo art. 35-A, caput inserido na Lei de Condomínios e Incorporações passa a prever a obrigatoriedade do aludido quadro, com a indicação das informações mínimas que dele deverão constar (ex.: preço total, valor referente à corretagem, forma de pagamento do preço etc.). Trata-se de louvável absorção, pelo direito positivo, de padrões contratuais outrora extraídos diretamente da cláusula geral de boa-fé objetiva em sua função criadora de deveres laterais de conduta (especificamente, deveres informacionais).

Preocupado em assegurar a efetividade desse comando, o §1º do referido art. 35-A ainda estabelece: “Identificada a ausência de quaisquer das informações previstas no caput deste artigo, será concedido prazo de 30 (trinta) dias para aditamento do contrato e saneamento da omissão, findo o qual, essa omissão, se não sanada, caracterizará justa causa para rescisão contratual por parte do adquirente”. Da leitura desse dispositivo surgem algumas dúvidas, a começar pela natureza jurídica da “rescisão” (por “justa causa”) a que faz menção a lei, em aparente atecnia, se considerado o uso atribuído ao termo no direito brasileiro.⁵

Ora, a hipótese não parece remeter à extinção contratual por qualquer das causas supervenientes conhecidas no direito brasileiro (resolução, resilição unilateral, distrato), pois a fattispecie disciplinada pelo dispositivo traduz um vício originário e estrutural no contrato (a ausência do quadro-resumo). Logo, aparentemente, trata-se da previsão legislativa de uma causa de invalidade contratual. Caso se trate de efetiva invalidade, porém, está-se diante da inusitada estipulação de um prazo (de trinta dias) durante o qual o legitimado não poderia postular a invalidação do negócio jurídico. Por escolha legislativa, criou-se o decurso do prazo de trinta dias como uma incomum pré-condição para o exercício do direito à invalidação.

Mais uma questão, ainda, se coloca: qual deveria ser o termo inicial do prazo decadencial a que se submete o direito potestativo do adquirente à pronúncia da invalidade do contrato? A redação do dispositivo em comento (ao falar em “Identificada a ausência”) poderia apontar para uma consagração da ciência efetiva do adquirente como o dies a quo do prazo decadencial, o que dificilmente se sustentaria, contudo, à luz do reconhecimento de que a ausência do quadro-resumo é razoavelmente perceptível desde a data da celebração do contrato.

Ainda no campo da invalidade negocial, a nova lei ainda reconheceu a validade do prazo de tolerância de 180 dias que já vinha sendo consagrado pela jurisprudência como válido para os casos, muito frequentes, de atraso na entrega do imóvel após o termo final previsto contratualmente.⁶ Assim, nos termos do art. 43-A inserido na Lei de Condomínios e Incorporações, a estipulação do referido prazo, deflagrado após o dies ad quem contratualmente previsto para a entrega das chaves, passa a ser considerada válida. Considerando que boa parte das incorporadoras passam a considerar, na prática, o prazo de tolerância como efetivo prazo de entrega das chaves (na medida em que o prazo pode ser utilizado independentemente de qualquer motivação ou circunstância autorizadora), tem-se aqui um retrocesso na tutela do direito à informação do adquirente, que passa a ter de identificar dois termos finais distintos no contrato para compreender a data-limite de entrega do imóvel (a figura, algo peculiar, já foi criticamente designada como “mora à brasileira”).⁷ A escolha legislativa, porém, é inequívoca, sendo imperativo considerar válida a estipulação do prazo, ressalvados os casos em que sua redação venha a ferir os preceitos do art. 54 e seus parágrafos do CDC, que dispõem sobre a clareza das previsões contratuais.

À guisa de conclusão: a nova lei no tempo

As questões acima destacadas acerca da (in)validade de cláusulas em contratos de aquisição imobiliária devem, provavelmente, tardar a surgir na jurisprudência, de modo que apenas o tempo mostrará em que medida as atecnias legais se mostraram prejudiciais à aplicação da lei ou, por outro lado, em que medida os avanços pretendidos pelo legislador realmente contribuíram para a melhor compreensão da matéria. De fato, como a validade negocial é regida pela lei vigente ao tempo da celebração do ato (tempus regit actum), apenas aos contratos novos serão aplicadas as normas que reconhecem a validade ou a nulidade de determinadas estipulações contratuais. Na prática, a diferença mais sensível, em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CRFB e art. 6º da LINDB), será a inaplicabilidade dos tetos percentuais de retenção de valores pagos pelo adquirente aos contratos anteriores à nova lei, que continuarão sujeitos ao controle (dificultado pela ausência de parâmetros precisos) que vinha sendo promovido pela jurisprudência. Do mesmo modo, não haverá invalidade negocial por omissão do quadro-resumo naqueles contratos.

Nada impede, porém, que a nova lei desempenhe, neste ínterim, outro importante papel, a saber: o de cânone hermenêutico, de fundamental importância para a interpretação de contratos que já vigoravam antes dela e que, ao rigor, lidavam com os mesmos problemas de qualificação que o novo diploma buscou resolver – notadamente, o enquadramento da suposta desistência pelo adquirente como hipótese de inadimplemento e a natureza da cláusula de retenção de valores pagos como cláusula penal compensatória (portanto, com função indenizatória). Todas essas posições assumidas, ainda que com deslizes, pelo legislador reformista podem auxiliar o intérprete na identificação do regime jurídico aplicável à ruptura da aquisição imobiliária por iniciativa do devedor.

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Eduardo Nunes de Souza – Professor Adjunto de Direito Civil da UERJ. Doutor e Mestre em Direito Civil pela UERJ
Rodrigo da Guia Silva – Doutorando e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pesquisador da Clínica de Responsabilidade Civil da Faculdade de Direito da UERJ. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil) e do Comitê Brasileiro da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française (AHC-Brasil). Advogado.