Bernardo Weaver
Luiz Santiago
Com o advento da Lei Anticorrupção e o fortalecimento das instituições responsáveis pelo combate à prática de ilícitos em ambientes corporativos, o sistema jurídico brasileiro despertou não só para novas áreas e formas de atuação jurídica, mas principalmente para o surgimento de uma nova cultura empresarial, segundo a qual se espera das empresas a adoção de medidas capazes de detectar e prevenir a ocorrência de atos ilícitos praticados em seu interesse ou benefício.
O desenvolvimento de mecanismos internos de ética e integridade corporativa ganhou força na medida em que a legislação passou a permitir a responsabilização administrativa objetiva das empresas por ilícitos cometidos por terceiros, inovando em relação ao cenário anterior no qual a responsabilização se dava majoritariamente no plano individual e através de processos criminais.
A mudança não se limita às atividades rotineiras das empresas, e a preocupação tampouco se restringe ao dia-a-dia de seus diretores, gerentes e funcionários na interação com agentes públicos. Isto porque, conforme determina a legislação, a pessoa jurídica responderá por quaisquer atos praticados em seu interesse ou benefício, ainda que cometidos sem a sua anuência ou mesmo sem o seu conhecimento.
Mas há outra questão trazida pela Lei 12.846/2013 sobre a qual sugerimos reflexão: a subsistência da responsabilidade da pessoa jurídica por atos lesivos mesmo após alterações da estrutura societária – o passivo de integridade. Uma empresa que eventualmente adquira ou atue conjuntamente (joint ventures, consórcios etc) com outra que tenha infringido a legislação anticorrupção responderá pelo passivo de integridade, ainda que, em determinados casos, a responsabilidade esteja restrita ao pagamento de multa e reparação do dano causado.
Diante da importância de se verificar a existência de um passivo de integridade, os procedimentos de due diligence e auditorias prévias têm se tornado ainda mais relevantes no contexto de fusões e aquisições. Principalmente porque seu desconhecimento não exime o adquirente da aplicação das penalidades. Daí, inclusive, a razão para que o Decreto 8.420/2015 tenha elencado mecanismos de verificação do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas em processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias entre os critérios para avaliação de programas internos de compliance e integridade (art. 42, XIV).
A descoberta de um passivo de integridade tem inviabilizado a realização de negócios e movimentação de ativos pela incerteza acerca do tratamento a ser dado ao adquirente pelas autoridades e, claro, potenciais sanções. Diante dessa preocupação, ainda que não haja segurança quanto à existência de um ato ilícito ou sua dimensão, empresas podem preferir não dar seguimento às operações.
Esta incerteza quanto ao tratamento do passivo de integridade tem o paradoxal efeito de afastar as empresas com melhores mecanismos de integridade corporativa do âmbito negocial, e abrir espaço para a prevalência de atores menos diligentes que não atribuem ao problema sua devida gravidade, ou até mesmo de maus atores que tenham a intenção de perpetuar o cometimento de ilícitos.
Igualmente injusta é a repercussão para o mercado em geral, incluindo os bons ativos, que podem também ser penalizados pela indefinição. Se um adquirente não pode limitar o risco com precisão, é mais seguro considerar que o perigo existe e que sanções podem ser impostas, o que, obviamente, acarretaria em propostas de negócios inferiores às esperadas para todos os vendedores.
Ou seja, bens e empresas saudáveis podem ter seu valor de mercado reduzido tão somente em razão de incertezas e indisponibilidade de maiores informações, transformando-se em verdadeiros “limões” [1] e contaminando o mercado de ativos como um todo com sua muitas vezes indevida desvalorização.
Ademais, caso o interesse na apuração prévia seja substituído pelo “simples” abatimento dos preços praticados, sai perdendo também a aplicação da Lei Anticorrupção. As autoridades não serão comunicadas da potencial prática de crimes no universo corporativo, e, não poderão averiguar sua efetiva existência, aplicar sanções e promover a implementação e incremento de medidas preventivas. No fim das contas, a inércia apenas alimentará a problemática da incerteza, num ciclo eminentemente vicioso e sem vencedores.
Mas como solucionar a questão e evitar a deterioração do mercado? A resposta pode estar na experiência de quem há muitos anos combate a corrupção, e desenvolveu parâmetros para a eficácia de programas de integridade e avaliação de riscos pelos próprios atores do mercado, mantendo em vista a preservação da saúde da economia e, obviamente, interessados no sucesso econômico de seu país.
Em 2008, o Department of Justice dos Estados Unidos (DOJ), em resposta a consulta formulada pela Halliburton Company, manifestou-se no sentido de que poderia deixar de aplicar as sanções previstas no Foreign Corrupt Pracites Act (FCPA) a uma empresa adquirente de outra que tenha um passivo de integridade. Isto se a adquirente efetivamente apresentasse e implementasse efetivos mecanismos de apuração, análise de riscos, cessação de atividades potencialmente criminosas, remediação de danos e comunicação de incidentes às autoridades, ainda que isto apenas ocorresse após a concretização da operação societária – momento em que a adquirente teria todas as informações concernentes às atividades da empresa adquirida à sua disposição [2].
No caso específico, a companhia americana pretendia adquirir uma empresa com ações negociadas na Bolsa de Valores de Londres, mas não teve tempo/acesso adequado a informações para realizar o procedimento de due diligence anticorrupção/FCPA satisfatoriamente. De fato, ela só poderia dar andamento à auditoria após a concretização do negócio. Paralelamente, outro concorrente havia feito uma proposta mais alta e incondicional – no sentido de que eventuais descobertas em sede de due diligence não cancelariam o negócio.
Ainda assim, persistia o interesse da Halliburton na aquisição integral da empresa-alvo, mas, preocupada com a existência de passivo de integridade, a empresa apresentou ao DOJ um elaborado e minucioso projeto de estudo e análise de violações ao FCPA pós-fechamento do negócio, que incluía comunicar as autoridades caso algum fato fosse descoberto, a imediata cessação de condutas ilícitas e reparação de eventuais danos causados, tudo dentro de um prazo ideal de 180 dias.
O DOJ respondeu que, caso as medidas propostas pela empresa fossem efetivamente implementadas, não responsabilizariam a Halliburton.
A resposta do DOJ placitou o grande problema referente à aquisição de ativos e empresas na seara Anticorrupção: a incerteza. E com seu mecanismos de consulta prévia, permitiu que a Halliburton oferecesse à empresa-alvo um valor condizente com o de mercado, certa de que sua diligência e responsabilidade corporativa não seriam empecilhos ao desenvolvimento da atividade empresarial, como, paradoxalmente, poderia ter acontecido. É de se supor, como mencionamos anteriormente, que seu concorrente não demonstrava o mesmo comprometimento com parâmetros éticos e de integridade, tendo apresentado sua proposta em caráter incondicional, de maneira que nenhum escândalo de corrupção envolvendo a empresa-alvo, por maior e mais danoso que fosse, cancelaria a operação societária.
Não há dúvidas de que o modelo de gestão empresarial e de integridade almejado pelas instituições públicas e privadas é o exemplificado aqui. Vemos a criação de um circulo virtuoso no qual o poder público pune os maus atores mas também facilita a atuação dos bons players – assim considerados aqueles que ostentarem elevados padrões de integridade e compliance. E estes, por sua vez, podem obter das autoridades a segurança de que poderão participar ativamente do mercado, movimentando a economia e reproduzindo suas boas práticas corporativas em outros ativos e empresas que passem a integrar seu grupo econômico. É justamente o que se propõe para o cenário brasileiro.
Não se trata de anistia ou espécie de “carta-branca” às empresas que eventualmente possam ter praticado atos ilícitos. Muito pelo contrário: se as autoridades incentivarem a adoção de medidas como aquelas propostas pela Halliburton na aquisição de ativos, ganha também o Poder Público, pois o primeiro passo após a identificação de uma atividade suspeita é a comunicação do fato aos agentes de repressão pertinentes (CGU, MPF, MP estadual, CADE etc), o que permitirá a escorreita apuração do ocorrido e, se for o caso, a punição dos agentes envolvidos.
Para a finalidade de aplicação da lei, o principal interesse resguardado será o da sociedade, que espera, acima de tudo, que crimes sejam investigados e seus autores identificados e responsabilizados.
Mas os benefícios da recomendação não param por aí. Como dito, a incerteza pode provocar não só a saída de bons players do mercado como também a desvalorização adicional de todos os ativos negociáveis, pois sempre haverá um risco inerente a descobertas de condutas ilícitas cuja responsabilização terá sido transferida ao adquirente. Na conjuntura econômica atual, nada melhor do que a adoção de mecanismos que promovam a continuidade destes agentes econômicos no mercado brasileiro de maneira limpa, o que poderá ser alcançado com a mitigação da incerteza na aquisição de ativos e pessoas jurídicas.
A presente proposta pode também ser uma importante ferramenta para a reabilitação econômica brasileira e a consolidação do país como nação combativa e inconivente com corrupção e más práticas corporativas. Basta que as autoridades compartilhem esse objetivo e se mobilizem para atender os reclamos e as dúvidas de quem certamente vê no mercado nacional boas oportunidades de negócios e de crescimento.
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[1] AKERLOF, George A. The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism. The Quarterly Journal of Economics, Vol. 84, No. 3. (Aug., 1970), pp. 488-500.
[2] DOJ FCPA Opinion Procedure Release 08-02 (June 13, 2008)