Opinião & Análise

Coluna do Tauil & Chequer

A Lei nº 13.254/2016 e a regularização de recursos no exterior

Pode-se esperar do MPF a busca de fragilidades jurídicas que possam ser questionadas

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Fernanda Carvalho/ Fotos Públicas

Em 13 de janeiro de 2016, foi publicada a Lei nº 13.254/2016 que instituiu o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (“RERCT”) concedendo remissão tributária para bens e direitos obtidos de maneira lícita e remetidos ao exterior por residentes ou domiciliados no Brasil, além da extinção da punibilidade dos crimes conexos que especifica.

Embora tenha sido prontamente apelidada como “Lei de Repatriação de Recursos”, a repatriação representa mera faculdade do contribuinte que pode, a seu critério, manter os recursos no exterior. As condições para adesão ao Regime Especial são a declaração voluntária dos bens e direitos obtidos licitamente e que não foram anteriormente declarados ou foram declarados com omissão ou inconsistência, bem como o pagamento do imposto e multa aplicáveis.

Do Contexto: A Crise Econômica e o Propósito Arrecadatório do RERCT

No atual cenário econômico, a instituição do RERCT representa medida com evidente propósito de majoração da arrecadação estatal.

Tal intuito foi, inclusive, destacado nas razões do veto presidencial aos parágrafos 3º e 4º do artigo 5º do então Projeto de Lei que previam, para os casos de declaração de propriedade de bens imóveis, a possibilidade de parcelamento do valor do imposto e da multa devidos em até 12 (doze) vezes. Entendeu-se que a possibilidade de parcelamento contrariava o intuito da medida de aumentar a eficiência e a arrecadação.

Por sua vez, o veto ao parágrafo 1º do artigo 8º pretendeu respaldar os cofres federais. Isto porque o referido dispositivo estabelecia que a arrecadação das multas teria a mesma destinação conferida ao produto da arrecadação do Imposto de Renda, tal como estabelecido pela Constituição Federal, representando, assim, um repasse de 49% (quarenta e nove por cento) do total da arrecadação aos Estados e Municípios. Com o veto presidencial, a União Federal garantiu a totalidade do produto da arrecadação das multas previstas no RERCT.

Dos Recursos Passíveis de Regularização e das Pessoas Alcançadas pelo RERCT

Podem aderir ao RERCT as pessoas físicas ou jurídicas que, em 31 de dezembro de 2014, eram consideradas residentes ou domiciliadas no Brasil ainda que já não sejam mais assim classificadas.

As pessoas físicas detentoras de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas, seus respectivos cônjuges, bem como os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, na data da publicação da Lei, não são habilitáveis. O Regime se aplica a todos os recursos, bens e direitos de origem lícita como, por exemplo, depósitos bancários; cotas de fundos de investimento; apólices de seguro; operação de empréstimo com pessoa física ou jurídica; ativos integralizados em empresas estrangeiras sob a forma de ações ou capital social; ativos intangíveis como marcas, softwares, know-how, patentes; e veículos, aeronaves e embarcações.

Da Tributação dos Recursos Regularizados

Os valores dos recursos declarados serão considerados ganho de capital e sujeitos ao Imposto de Renda à alíquota de 15% (quinze por cento) e multa no valor de 100% (cem por cento) do valor do imposto apurado, totalizando, pois, encargo de 30% (trinta por cento).

A adesão ao RERCT resulta na remissão dos créditos tributários decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, das multas de mora, de ofício, isoladas, bem como dos encargos legais incidentes. Contudo, a remissão não alcança os tributos que tenham sido objeto de retenção e não tenham sido recolhidos no prazo legal.

Importante mencionar, ainda, que a remissão se aplica apenas aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2014.

Da Adesão

A adesão ao Regime ocorrerá através da entrega da Declaração de Regularização Cambial e Tributária (Dercat) à Secretaria da Receita Federal do Brasil, com cópia ao Banco Central do Brasil para fins de registro, com a descrição detalhada dos recursos, bens e direitos a serem regularizados. Dependerá, ainda, do pagamento integral do imposto e multa previstos em lei.

O prazo para adesão ao RERCT será de 210 (duzentos e dez) dias contados da data da entrada em vigor de ato regulamentador editado pela Receita Federal do Brasil.

Em 23 de fevereiro de 2016, a Receita Federal do Brasil divulgou proposta de Instrução Normativa regulamentadora do RERCT para consulta pública, a qual estará disponível para sugestões até a última quinta-feira, 03 de março de 2016.

Da Extinção da Punibilidade

Pela literalidade da lei, o cumprimento dos requisitos para adesão ao RERCT, antes do trânsito em julgado da decisão criminal condenatória, resulta na extinção da punibilidade dos crimes previstos no artigo 5º, §1º, da Lei nº 13.254/2016, dentre os quais se destacam os crimes de sonegação fiscal; sonegação de contribuição previdenciária e crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.

Aspectos Polêmicos da Norma

Há aspectos polêmicos do RERCT que devem ser discutidos.

Primeiramente, deve-se considerar que a Lei nº 13.254/2016 prevê a tributação sobre o valor em real dos bens a serem regularizados, estabelecendo a cotação de R$2,65 (dois reais e sessenta e cinco centavos), preço fixado pelo Banco Central do Brasil, para a venda de dólar no último dia útil do mês de dezembro de 2014. Na prática, por cálculos de mercado, teremos um encargo efetivo de aproximados 20% ao contribuinte. Sob este prisma, pode-se criar situação de tributação mais branda para os contribuintes que, além de não terem adimplido suas obrigações tributárias, incorreram na prática de crimes tributários.

Ainda, como se sabe, um dos aspectos fundamentais de qualquer norma é a sua eficiência, que pode ser medida através de sua força normativa, isto quer dizer, sua capacidade de vincular o público a que se destina, neste caso representada por uma adesão significativa ao Regime Especial.

Do ponto de vista cultural, traduzido na ainda predominante mentalidade de que contribuir para a arrecadação tributária é algo negativo, a previsão da Lei n.º 13.254/2016 que autoriza a regularização de recursos ou bens cuja propriedade o contribuinte já não mais dispunha em 31 de dezembro de 2014, bem como de bens e valores atualmente inexistentes, porém disponíveis naquela data, pode pôr em risco sua própria eficiência. Nesses casos, parece-nos que a principal motivação está relacionada com a extinção da punibilidade dos crimes conexos.

Também sob o ponto de vista arrecadatório, será interessante notar se a aludida previsão de tributação com base na cotação reduzida do dólar (de dezembro de 2014) irá impactar negativamente a arrecadação pela redução da base de cálculo tributária, ou, na prática, funcionará como mais um incentivo aos contribuintes para a adesão ao RERCT, resultando na entrada de ingressos superiores às eventuais perdas causadas pelo câmbio adotado.

Outro aspecto que tem sido alvo de questionamentos é a impossibilidade de ocupantes de cargos, empregos e funções públicas, seus cônjuges, consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, aderirem ao RERCT.

Se, por um lado, tal vedação foi incluída através de emenda ao então projeto de lei, proposta pela Câmara dos Deputados, com o objetivo de evitar que políticos envolvidos em investigações se beneficiassem do Regime Especial, por outro lado, a Lei trata especificamente dos ocupantes de cargos, empregos e funções públicas no momento de sua publicação, razão pela qual agentes públicos em exercício de suas funções sentem-se prejudicados. A interpretação literal da norma permite que indivíduos que já ocuparam tais posições, mas que atualmente não mais as exercem, possam se beneficiar do RERCT.

Quanto aos aspectos criminais, desde a publicação da Lei, questionou-se a incerteza quanto à possibilidade de adesão ao RERCT de indivíduos condenados em ação penal ainda não transitada em julgado.

O inciso I, do artigo 5º, da Lei nº 13.254/2016, vetado pela Presidente Dilma, estabelecia a impossibilidade de adesão ao RERCT por sujeitos condenados em ação penal “com decisão transitada em julgado”. Isto sugeria que a condenação em ação penal, ainda que recorrível, impossibilitaria a adesão ao Regime Especial.

Ocorre que, o artigo 5º, §2º, II, da Lei prevê a necessidade de demonstração do cumprimento das condições do regime antes do trânsito em julgado da decisão criminal condenatória, sugerindo o contrário.

O Ministério Público Federal havia se manifestado contrariamente ao inciso I, do artigo 5º, justamente porque permitiria a inclusão de todos os investigados ou condenados, sem trânsito em julgado, no Regime Especial, o que acabava por alargar o espectro de pessoas beneficiadas pela norma, especialmente diante da demora para o trânsito em julgado. Inobstante, o referido veto provocou questionamentos quanto à não observância da garantia constitucional de presunção de inocência.

Com a proposta de Instrução Normativa, disponibilizada pela Receita Federal do Brasil para consulta pública, esta dúvida foi, aparentemente, sanada. O artigo 4º, §3º, da proposta de Instrução Normativa prevê que os condenados em ação penal, ainda que não transitada em julgado, não poderão aderir ao Regime Especial.

Ademais, a Lei prevê que a adesão ao Regime Especial não poderá ser utilizada como único indício ou elemento para fins de procedimento criminal ou investigatório. No mesmo sentido, em casos de exclusão de contribuinte do RERCT, a Lei requer a existência de outros documentos comprobatórios, não relacionados à declaração do contribuinte, para a instauração ou continuidade de procedimentos investigatórios.

Embora, a princípio, tais dispositivos pretendam resguardar o interessado que aderir ao RERCT, há imprecisão na definição dos termos “único indício” e “evidências documentais” contidos, respectivamente, no artigo 4º, §12º e artigo 9º, §2º, da Lei nº 13.254/2016. Tais dúvidas também não foram solucionadas pela proposta de Instrução Normativa, que utilizou-se das mesmas expressões sem conceituá-las.

Por fim, válido destacar que o Ministério Público Federal já se manifestou contrário à regularização de recursos, desde a votação do então projeto de lei, por incentivar a impunidade e a prática de atos ilegais. Assim, pode-se esperar má-vontade da instituição quanto ao tema, bem como a busca de fragilidades jurídicas que possam ser questionadas.


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