Opinião & Análise

Inovação

Class action arbitral? Novo capítulo para a arbitragem brasileira

Inédita no Brasil, arbitragem coletiva pode inaugurar um novo meio de exercício da jurisdição arbitral

Imagem: Pixabay

Recentemente, fomos atingidos por diversas notícias a respeito do mais novo desdobramento nas disputas entre a Petrobrás e seus investidores: amparados por recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, um grupo de acionistas minoritários iniciou procedimento arbitral perante a Câmara de Arbitragem do Mercado; pretende-se que o procedimento funcione de forma semelhante às class actions, famosas no direito estadunidense.

A pretensão é inédita no Brasil. Embora o tema da arbitragem coletiva tenha sido objeto de diversas discussões teóricas, o mecanismo nunca foi utilizado na prática. Mas o que isso pode representar para a arbitragem brasileira?

A class action americana é um instrumento processual que se presta a resguardar os interesses de diversos indivíduos que tenham sido prejudicados em decorrência do mesmo fato. Através dela, um dos indivíduos (ou alguns deles) representa a classe toda perante o tribunal, podendo cada prejudicado optar por aderir ou não à ação – e, consequentemente, por ser ou não beneficiado pelo resultado do seu julgamento.

Nos anos recentes, foram diversos os casos de empresas brasileiras envolvidas em class actions nos Estados Unidos – a exemplo da própria Petrobras e, mais recentemente, da Vale, em decorrência da tragédia de Brumadinho. Esses casos recentes possuem algo em comum: a disputa iniciada por investidores das empresas que se sentiram prejudicados por determinadas condutas das companhias.

As disputas societárias dessa natureza, por sinal, são, a nosso ver, campo fértil para a solução arbitral coletiva. Afinal, de um lado, é natural que determinadas condutas ilícitas praticadas pela sociedade afetem um sem número de acionistas; de outro, a reunião de dezenas ou centenas deles em um único procedimento arbitral permite o rateio das respectivas despesas entre todos, o que constitui forma de mitigação do problema do alto custo das arbitragens no Brasil e também no exterior.

Sabe-se que o tema da arbitragem societária passou por evolução legislativa recente, com a alteração da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S.A.), para inclusão em seu texto do artigo 136-A, que estabelece a vinculação de todos os acionistas da companhia à cláusula arbitral inserida em seu estatuto. O acionista que com ela não concorde tem o direito de retirada da sociedade reconhecido pela lei, a ser exercido em prazo determinado.

Essa evolução não supera, no entanto, dois conhecidos desafios da arbitragem societária: (i) a possibilidade de ilícitos praticados pela companhia afetarem um sem número de acionistas, e (ii) os custos expressivos de um procedimento arbitral, muitas vezes excessivos diante da pretensão individual de um acionista minoritário.

Mas não é só. Do ponto de vista jurídico, a arbitragem coletiva, nesses casos, traz também um incremento de segurança jurídica, decorrente da paridade no tratamento dos acionistas submetidos ao procedimento – uma vez que o resultado da arbitragem se aplica uniformemente a todos.

É bem verdade que, a rigor, o processamento da arbitragem coletiva no Brasil depende de algumas adaptações práticas das regras usualmente aplicáveis a esse tipo de procedimento em nosso país. Entretanto, não nos parece que tais adaptações constituam desafios de difícil superação; ou que sequer constituam efetivamente desafios.

A propósito desse tema, vem à tona, de início, a questão da confidencialidade do procedimento.1

Considerando que, (i) mesmo com a reunião de um grande número de acionistas em um único procedimento, ainda assim haverá sócios que não aderirão ao litígio, e que (ii) esse tipo de demanda tem relevante impacto no mercado, parece-nos importante que as arbitragens coletivas não estejam sujeitas à confidencialidade que é comum aos procedimentos arbitrais.

Esse tema, contudo, não é novo e, especialmente com os recentes debates sobre o envolvimento do Poder Público em arbitragens, já vem algo superado. Merece menção, nesse passo, a recém-concluída arbitragem entre a União Federal, a Companhia Docas do Estado de São Paulo e a empresa Libra, cujas principais peças foram disponibilizadas ao público em geral no site da Advocacia-Geral da União.

Outro ponto de atenção é a nomeação dos árbitros. Na forma comumente prevista nos regulamentos de arbitragem, cada parte indica um coárbitro, e estes escolhem conjuntamente o árbitro presidente. Entretanto, é improvável que a indicação feita pelo representante da classe tenha a concordância de todo o universo de seus membros. Nesse cenário, soa-nos oportuna a adaptação do procedimento para que, em arbitragens coletivas, o Tribunal Arbitral seja, em sua integralidade, indicado pelo centro de arbitragem, prática já comum quando uma das partes deixa de indicar um árbitro ou quando não há acordo para indicação conjunta por um dos polos do litígio.

Outro aspecto procedimental que entendemos relevante é o pagamento das despesas do procedimento – afinal, custo sempre é ponto de atenção em arbitragens.

Aqui, abre-se um leque de opções, dentre as quais listamos algumas: (i) pode ser exigido que as custas do procedimento sejam rateadas entre todos os membros da classe; (ii) pode o representante da classe buscar financiamento de terceiros, tema em voga no Brasil; ou (iii) pode ser até imputada à companhia, alvo da arbitragem, a responsabilidade pelo pagamento das despesas, a fim de viabilizar o prosseguimento da demanda, em sistemática semelhante à (controversa) exigência, em arbitragens com o Poder Público,2 de que a parte privada arque com todos os custos do procedimento.

É certo que a implantação da arbitragem coletiva no Brasil terá de transpor diversas barreiras – a começar pela natural resistência do ser humano a depositar a solução de seus problemas em um mecanismo ainda não testado.

A nosso ver, entretanto, essas barreiras se tornam pequenas quando comparadas com as novas oportunidades que podem ser geradas pelo sucesso na utilização desse mecanismo.

O caso contra a Petrobrás é o primeiro a testar essas novas oportunidades e, como tal, estará sob o atento olhar do mercado e da comunidade jurídica; trata-se verdadeiramente da abertura de novos horizontes para a arbitragem brasileira, com (positivos) impactos para as disputas societárias, principal tema objeto de procedimentos arbitrais no país.

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1 A esse respeito, Ana Luiza Nery explica que “a confidencialidade na arbitragem se configuraria como obstáculo à ação coletiva arbitral, na medida em que incompatível com as ações coletivas, cujo bom funcionamento dependeria de ampla publicidade dirigida aos órgãos do Poder Judiciário, aos demais colegitimados e ao grupo envolvido” (NERY, Ana Luiza. Arbitragem coletiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 292).

2 Nesse sentido: Decreto Federal nº 8.465/2015; Decreto Estadual nº 46.245/2018 (Rio de Janeiro); Lei Estadual nº 19.477/2011 (Minas Gerais).


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