Daniel Tobias Athias
A política de repressão a cartéis — tida como uma das violações mais graves à concorrência pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE — tem sido a principal plataforma das autoridades antitruste ao redor do mundo. A elevação desta política à prioridade decorre dos danos que esta conduta causa à economia como um todo e a prática de preços maiores aos consumidores; estima-se que o sobrepreço gira em torno de 10-20% em comparação a um mercado competitivo[1].
As autoridades antitruste vêm sistematicamente buscando formas de tornar sua política mais efetiva, inclusive na promoção de reparação daqueles que sofreram perdas e danos em decorrência de condutas anticompetitivas. No caso do CADE, uma maior responsabilização no âmbito civil é um dos objetivos expressos[2] e reiterados da autoridade, que atua de forma ativa no incentivo de ações de indenização por danos privados, inclusive mediante a remessa de decisões administrativas para órgãos de defesa do consumidor, Ministério Público e agentes privados que possam ter sido afetados.
Em que pese o empenho da autoridade, ações desta natureza ainda são muito raras, o que poderia ser explicado pela própria natureza das relações de longo prazo entre agentes econômicos. Por exemplo, em casos onde um agente acusado ainda é fornecedor de determinado produto, de forma que não haveria interesse em promover ações neste sentido e romper as relações comerciais. Ou pelas dificuldades de natureza processual da responsabilização civil no que tange à necessidade de provar em juízo ato, nexo e dano[3].
No que concernem às dificuldades processuais, uma decisão recentemente proferida pelo Superior Tribunal de Justiça poderá servir para avançar o objetivo do CADE de maior utilização de ações de danos privados, facilitando o ingresso em juízo pelas partes afetadas; embora seja necessário também ponderar que a decisão poderá trazer consequências imprevistas que poderão afetar a política de combate a cartéis como um todo.
A Terceira Turma do STJ, em sede do Recurso Especial nº 1.554.986/SP, decidiu pela limitação da confidencialidade de dados de acordo de leniência firmado com o CADE, afirmando que “não se pode admitir sua [sigilo] protração indefinida no tempo, perdendo sentido sua manutenção após esgotada a fase de apuração da conduta (…)” de forma que competiria ao CADE “prestar informações e fornecer cópias dos autos dos procedimentos administrativos ao Poder Judiciário, quando requeridas para instruir ações judiciais (…)”[4].
Poder-se-ia analisar esta decisão sobre diversos aspectos, havendo vários pontos importantes que merecem atenção direta. Entretanto, opta-se, nesta oportunidade, a pontuar apenas alguns deles.
No caso, fora movida ação para a reparação de danos causados pela prática de cartel em face de agentes que teriam participado da conduta e posteriormente firmaram Acordo de Leniência e Termos de Compromisso de Cessação com o CADE, tendo sido requerida a expedição de ofícios ao CADE e à SDE para a apresentação de documentos do processo administrativo.
A postura do Judiciário tem sido de deferência ao posicionamento da autoridade antitruste em relação a confidencialidade destes documentos, tanto que o Juízo de primeiro grau teria afirmado que “as provas colhidas pelo CADE e SDE dizem respeito à tutela geral da concorrência, defendendo a livre concorrência como direito difuso, ao contrário do interesse privado dos autos”.
Não obstante, e apresentando novel posicionamento, a Terceira Turma afirmou que o sigilo inicial dos acordos seria essencial para incentivar a colaboração com as autoridades antitruste, mas que a regra geral de procedimentos administrativo seria da publicidade. Em relação à Lei nº 12.529, afirmou-se que “ao prever o sigilo aplicável aos acordos de leniência, o legislador foi mais enfático, impondo sua obrigatoriedade no que tange as propostas de acordo. Daí se extrai que, afora a proposta de acordo, os demais atos e documentos, ainda que relacionados ao acordo de leniência, devem observância à regra geral, excepcionada sempre no interesse coletivo. (…) o sigilo excepcionalmente estendido para além da proposta de acordo depende de circunstância concretas fundadas no interesse coletivo (…)”.
A decisão faz alusão às três etapas de negociação previstas no Regimento Interno do CADE (proposta de acordo, fase de negociação e formalização do acordo) sendo que, caso não fosse aprovado o acordo, a proposta não seria divulgada e os documentos seriam restituídos à parte. De acordo com o STJ, as duas primeiras fases estariam abarcadas pelo sigilo até a conclusão da instrução preliminar do processo administrativo — marcada pela apresentação de Nota Técnica da Superintendência Geral com sua recomendação ao Tribunal. Assim, concluiu-se que não haveria óbice de acesso do Judiciário aos documentos oriundos de acordo de leniência, sendo que os que “guardarem segredos industriais, que por óbvio não se confundem com os documentos que demonstram trocas de informações relativas a concerto de preços, deverão ser pontualmente analisadas pelo juízo competente”.
O ponto mais interessante da decisão do STJ, o qual conduzirá o restante desta análise, é a afirmação de que “a ‘premiação’ àquele que adere ao programa de leniência é restrita às esferas administrativas e penais, sem nenhuma menção legal à pretensão cível de eventuais lesados pelas condutas praticadas contra o mercado”, sendo oportuno suscitar aspectos positivos e negativos deste posicionamento.
Um efeito desta decisão pode ser o incentivo aos agentes prejudicados a ingressarem em Juízo buscando reparações, implicando maiores desembolsos pelos agentes que praticam conduta colusiva, tornando a atividade de cartel mais onerosa pela efetiva responsabilização em todas as esferas (administrativa, civil e penal). Ou seja, o enforcement privado teria também natureza pública de dissuasão[5].
Além disso, a concessão de acesso a estes documentos auxilia na superação da dificuldade do ônus dos autores de provar a existência de ato e dano (a extensão deste, contudo, continuará sendo árdua). Nas palavras do relator, “ao evitar o acesso, as empresas acabam impedindo os terceiros eventualmente lesados de buscar a devida reparação pelos danos infligidos”[6].
De outro lado, considerando que a autoridade antitruste exige das partes de um acordo a confissão expressa de sua participação na conduta colusiva, inclusive apresentando provas da conduta de forma a colaborar com as investigações em curso, uma disponibilização destas informações, que tornariam mais fáceis a propositura de ações de indenização, poderá reduzir o interesse das empresas neste tipo de acordo. Ressalta-se que as empresas avaliam a conveniência e oportunidade de assinarem estes acordos – às vezes essenciais para a condenação da prática pela autoridade – e as suas consequências colaterais, no que tange responsabilização em outras esferas.
A garantia de confidencialidade das informações prestadas em relação à conduta e os documentos disponibilizados à autoridade é fator essencial para as empresas, sendo que o próprio CADE, em resposta a Ofício encaminhado nos autos da ação judicial acima referida, enfatizou que “O acesso irrestrito às informações obtidas em razão do acordo de leniência pode gerar prejuízos irreversíveis à investigação do cartel em questão e ao programa de leniência como um todo, na medida em que gerará um forte desestímulo à procura pelo programa, privando o combate a cartéis no brasil de uma das suas mais eficientes ferramentas”[7]. Neste sentido, uma ação de indenização poderia ser mais efetiva se movida contra um leniente, devido a exigência de confissão pelo CADE, o que pode tirar parte do incentivo ao acordo de leniência[8].
Outra questão que também vem sendo levantada é a da (im)possibilidade de se mover ação de danos privados quando a questão ainda se encontra em discussão perante a autoridade antitruste, por questões de economia e celeridade processuais; vez que a materialidade da conduta e a autoria estariam sendo apuradas por autoridade especializada com base nas mesmas provas. Após a decisão definitiva do CADE, pode-se apresentar ao Judiciário as mesmas provas e a mesma lide, e nesta esfera independente pode-se considerar a decisão administrativa ou refazer a análise.[9] Igualmente, se sustenta a (im)possibilidade de mover uma ação de danos privados enquanto uma ação anulatória da decisão administrativa estiver em Juízo. O mesmo objeto determinaria a conexão entre as ações ou, pelo menos, sua dependência.
As ações privadas podem ter papel central na política antitruste, embora ainda sejam incipientes no Brasil, possuindo claro efeito pedagógico e de dissuasão de condutas ilícitas (valendo mencionar os treble damages nos EUA, onde as partes prejudicadas serão ressarcidas em triplo pelos danos sofridos por infração contra a ordem econômica). Contudo, é imperativo que existam regras claras sobre a confidencialidade dos documentos[10] e informações produzidos pelo leniente ou compromissário, sob risco de prejudicar um instrumento essencial para a detecção[11] e persecução de carteis.
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[1] O CADE, em sede de seus processos administrativos, não raramente apresenta tradução da definição de “hard core carteis” desenvolvida pela OCDE, os quais: “(…) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional”.
[2] “A multa imposta pelo Conselho não repara os danos patrimoniais e morais causados a pessoas específicas. A indenização por tais danos deve ser engendrada pelas vias judiciais cabíveis. A via de maior destaque é a ação civil pública. (…) Merece destaque ainda a ação privada, ajuizada pela vítima do cartel em busca de reparação pelos danos causados. A utilidade de ações privadas para a promoção da concorrência já foi comprovada em jurisdições estrangeiras. Nos Estados Unidos, onde a lei estabelece que os prejudicados por um cartel tem direito a um valor equivalente a três vezes a indenização ordinariamente cabível, a litigância privada já se transformou em peça chave da política de defesa da concorrência no país. Trata-se de mais um desestímulo à infração da lei”. Voto do ex-Conselheiro Fernando Furlan no Processo Administrativo nº 08012.009888/2003-70.
[3] Tem-se ciência da possibilidade de ser adotado o instituto processual da inversão do ônus da prova e a adoção, pelo novo Código de Processo Civil, da distribuição dinâmica do ônus da prova. Contudo, no primeiro caso há ainda a questão de quais agentes poderiam ser beneficiados por esse mecanismo e, no segundo, não se sabe ainda como o dispositivo será aplicado pelos Tribunais.
[4] Lei nº 12.529:
Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal:
X – prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações sobre andamento dos processos, podendo, inclusive, fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais.
Art. 13. Compete à Superintendência-Geral:
XVII – prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações sobre andamento das investigações, podendo, inclusive, fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais; e
[5] Comentando o uso do conectivo “ou” no atual art. 47 da Lei nº 12.529, Tercio Sampaio Ferraz Jr expõe que isso “significa que mesmo na defesa de seus interesses individuais a ação tem a ver com poder econômico abusivo e proteção de um bem com os olhos na atribuição de riscos prováveis. Tanto que os prejudicados individuais podem não só reclamar perdas e danos como também obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica”, ou seja, o enforcement privado estaria conectado ao interesse público, tendo eventual condenação efeito de indenizar a parte prejudicada, bem como caráter dissuasório ou repressivo. In. Direito da concorrência e enforcement privado na legislação brasileira. Revista de Defesa da Concorrência. nº 2, nov. 2013, o qual apresenta abordagem interessante sobre o tema.
[6] http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunicação/Notícias/Notícias/STJ-limita-extensão-de-sigilo-de-dados-de-acordo-de-leniência
[7] Conforme notícia publicada pelo Mlex, O atual presidente do CADE, Vinícius Marques de Carvalho, afirmou que “confidentiality matters are important not only for the investigation per se, but also to preserve a later trial”.
Disponível em: http://www.mlex.com/GlobalAntitrust/DetailView.aspx?cid=786619&siteid=193&rdir=1
[8] À propósito, cumpre mencionar a conclusão do caso Pfleiderer AG v. Bundeskartellamt da European Court of Justice: “The provisions of European Union law on cartels, and in particular Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 101 TFEU and 102 TFEU, must be interpreted as not precluding a person who has been adversely affected by an infringement of European Union competition law and is seeking to obtain damages from being granted access to documents relating to a leniency procedure involving the perpetrator of that infringement. It is, however, for the courts and tribunals of the Member States, on the basis of their national law, to determine the conditions under which such access must be permitted or refused by weighing the interests protected by European Union law.”. Neste Caso, o Advocate General afirma que: “Where a national competition authority operates a leniency programme in order to ensure the effective application of Article 101 TFEU, parties adversely affected by a cartel may not, for the purpose of bringing civil-law claims, be given access to self-incriminating statements voluntarily provided by leniency applicants and in which the applicants effectively admit and describe to the authority their participation in an infringement of Article 101 TFEU as this could substantially reduce the attractiveness and thus the effectiveness of the authority’s leniency programme and in turn undermine the effective enforcement by the authority of Article 101 TFEU. While the denial of such access may create obstacles to or hinder to some extent an allegedly injured party’s fundamental right to an effective remedy and a fair trial guaranteed by Article 47, in conjunction with Article 51(1), of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, the interference with that right is justified by the legitimate aim of ensuring the effective enforcement of Article 101 TFEU by national competition authorities and private interests in detecting and punishing cartels.”
[9] Embora tratando das esferas administrativa e penal, cumpre registrar a conclusão do STJ quando da análise de habeas corpus: “(…) 4. No Estado Democrático de Direito, o devido (justo) processo legal impõe a temperança do princípio da independência das esferas administrativa e penal, vedando-se ao julgador a faculdade discricionária de, abstraindo as conclusões dos órgãos fiscalizadores estatais sobre a inexistência de fato definido como ilícito, por ausência de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, alcançar penalmente o cidadão com a aplicação de sanção limitadora de sua liberdade de ir e vir.
- É certo que esta independência também funciona como uma garantia de que as infrações às normas serão apuradas e julgadas pelo poder competente, com a indispensável liberdade; entretanto, tal autonomia não deve erigir-se em dogma, sob pena de engessar o intérprete e aplicador da lei, afastando-o da verdade real almejada, porquanto não são poucas as situações em que os fatos permeiam todos os ramos do direito.
(…)
(HC 77.228/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 07/02/2008, p. 343)
[10] A União Europeia, por exemplo, aprovou a Diretiva 2014/104, a qual trata de acesso a provas para ações de indenização por infração à concorrência. Sobre esta norma, são válidos os comentários de Florian Wagner-von Papp, o qual afirma que ela pode aparentar ser inefetiva “because they only enable national courts to order disclosure but do not mandate disclosure”; contudo, o “principle of effectiveness may require any national court ‘to use all procedures available to it under national law, including that of ordering the necessary measures of inquiry, in particular the production by one of the parties or a third party of a particular document’.” In Access to Evidence and Leniency Materials.
[11] O Conselheiro João Paulo de Resende, em sede do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.001029/2007-66, quando da estipulação de multa por conduta anticoncorrencial, aplicou fator de detecção, citando o estudo da OCDE Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions Against Cartels, no qual se expõe que: “It is widely agreed that an effective sanction against a cartel should take into account not only the amount of gain realized by the cartel but also the probability that any given cartel will be detected and prosecuted. Because not all cartels are detected, the financial sanction against one that is detected should exceed the gain actually realized by the cartel. Some believe that as few as one in six or seven cartels are detected and prosecuted, implying a multiple of at least six. A multiple of three is more commonly cited, however”.