Calibragem jurídica em tempos de epidemia

A pandemia da Covid-19 colocou em circulação antigas máximas jurídicas como “Not kennt kein Gebot” (a necessidade não conhece mandamento)¹ e “necessitas habet non legem” (a necessidade não tem lei).²

O ministro Gilmar Mendes chamou atenção para o uso que Konrad Hesse fez da primeira máxima. Ao final do texto “A força normativa da Constituição” (1959)³, Hesse tira as consequências de uma lacuna da Lei Fundamental de Bonn. A Constituição não estava preparada para o embate às “situações de emergência no âmbito político, econômico ou social” porque não regulava o estado de necessidade.

Quando a ameaça à ordem constitucional se concretizasse, a lacuna se faria sentir, a solução do problema seria entregue ao poder dos fatos e justificada por um “estado de necessidade suprapositivo”. A necessidade, não a Constituição, ditaria as regras. O ministro Gilmar Mendes, na tradução que preparou para este importante livro, comentou que o texto é anterior à emenda constitucional de fins dos anos 1960 que preencheu a lacuna, criando um regime jurídico detalhado dos tipos de estado de necessidade.

Em seu Manual, Hesse volta ao tema defendendo a tese de que “A Constituição deve afirmar-se não só em tempos normais, mas também em situações de emergência e crise”.⁴ O autor esboça critérios para a Constituição opor-se à exceção “no caminho do direito” e interpreta o alcance do regime constitucional que preencheu a lacuna aludida.

A máxima “Not kennt kein Gebot” é uma tradução da máxima latina “Necessitas non habet legem” que tem uma longa e multifacetada tradição.⁵ Josef Kohler registra a vernacularização da máxima no francês “Nécessité n’a point de loi”, com consequências para o direito público: “Besoin ou nécessité et volonté de roi n’ont loi” (p. 412).

É preciso frisar que máximas com longa tradição não guardam univocidade. Seu uso varia muito a depender dos contextos, estão sujeitas a reapropriações nas diferentes épocas. “Necessitas non habet legem” já exprimiu a concepção de um futuro cego inexorável, a correção de regras estritas baseadas na equidade, a justificação da Razão de Estado, a caracterização das situações de guerra etc.⁶

Máximas jurídicas podem ter uma apelo retórico, mas seu significado não é claro. Não podem ser tomadas pelo seu valor literal por mais sugestivo que possa parecer.

Foi perspicaz a tradução do ministro Fux: “Diante da necessidade, deve cessar a letra fria da lei”. Trata-se de uma ressignificação importante para a tomada de decisão. A tradução não afirma que não há lei na necessidade, mas que a “letra fria” da lei cessa na necessidade.

A extensa literatura sobre exceção, emergência, necessidade, regime de poderes extraordinários não raro busca paralelos com contextos históricos distantes. Por mais instrutivo que seja este exercício, a valia estaria mais nos contrastes do que nas continuidades. Nossa conjuntura, que se difere de anteriores mais recuadas no tempo e espaço, é a de um Estado Democrático de Direito cuja força normativa está colocada a prova. As premissas para dar respostas aos desafios urgentes devem ser buscadas no direito (nacional e internacional) em vigor e não nos cenários de exceção de períodos de guerra ou de paz, por que passaram ordenamentos com pouca ou nenhuma densidade normativa. Nossa conjuntura não é a de ausência de direito ou Constituição. Não estamos sob o ditado das duas máximas citadas, portanto.

Para ficarmos com um exemplo, nosso direito constitucional e social tem uma repertório de regras, princípios e conceitos para justificar as decisões do STF e Judiciário neste tempo de crise. O princípio da solidariedade, da promoção da negociação coletiva dentre outros são premissas fecundas para a construção de decisões adequadas à crise atual. Há normas constitucionais para momentos de contingência da vida dos direitos sociais, como a procedimentalização da redução salarial ou redução de jornadas de trabalho (CF, art. 7º, VI e XIII), dentre outras regras de calibragem. Não falta direito para imaginar soluções justas e responsáveis.

O certo é que, para tomar o exemplo dos economistas, várias medidas de proteção social estão sendo desenhadas.⁷ A Corte Suprema também deve se empenhar com diligência para construir soluções possíveis para proteger os mais vulneráveis.

Não custa lembrar de dois exemplos históricos próximos. O regime de estado de exceção da Constituição de Weimar (art. 48) permitia a suspensão de vários direitos fundamentais, mas nenhum direito social. Para ficarmos com um exemplo de urgência econômica, a severa crise econômica mundial dos anos 1920 e 1930 teve como resposta o New Deal nos EUA.⁸ Respectivamente, preservação e ampliação da proteção social.

Não há tempo para indiferença e indecisão. Vale repetir a lição de Hesse, a força normativa da Constituição deve se afirmar na normalidade e nos tempos de crise.

 

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Samuel Barbosa – Professor doutor e membro da Comissão de Graduação da Faculdade de Direito da USP, pesquisador do CEBRAP e do Mecila (Maria Sibylla Merian Centre Conviviality-Inequality in Latin America).