Opinião & Análise

Análise

Calibragem jurídica em tempos de epidemia

Vale repetir a lição de Hesse, a força normativa da Constituição deve se afirmar na normalidade e nos tempos de crise

Supremo Tribunal Federal. Foto: Rosinei Coutinho/SCO/STF (07/11/2019)

A pandemia da Covid-19 colocou em circulação antigas máximas jurídicas como “Not kennt kein Gebot” (a necessidade não conhece mandamento)1 e “necessitas habet non legem” (a necessidade não tem lei).2

O ministro Gilmar Mendes chamou atenção para o uso que Konrad Hesse fez da primeira máxima. Ao final do texto “A força normativa da Constituição” (1959)3, Hesse tira as consequências de uma lacuna da Lei Fundamental de Bonn. A Constituição não estava preparada para o embate às “situações de emergência no âmbito político, econômico ou social” porque não regulava o estado de necessidade.

Quando a ameaça à ordem constitucional se concretizasse, a lacuna se faria sentir, a solução do problema seria entregue ao poder dos fatos e justificada por um “estado de necessidade suprapositivo”. A necessidade, não a Constituição, ditaria as regras. O ministro Gilmar Mendes, na tradução que preparou para este importante livro, comentou que o texto é anterior à emenda constitucional de fins dos anos 1960 que preencheu a lacuna, criando um regime jurídico detalhado dos tipos de estado de necessidade.

Em seu Manual, Hesse volta ao tema defendendo a tese de que “A Constituição deve afirmar-se não só em tempos normais, mas também em situações de emergência e crise”.4 O autor esboça critérios para a Constituição opor-se à exceção “no caminho do direito” e interpreta o alcance do regime constitucional que preencheu a lacuna aludida.

A máxima “Not kennt kein Gebot” é uma tradução da máxima latina “Necessitas non habet legem” que tem uma longa e multifacetada tradição.5 Josef Kohler registra a vernacularização da máxima no francês “Nécessité n’a point de loi”, com consequências para o direito público: “Besoin ou nécessité et volonté de roi n’ont loi” (p. 412).

É preciso frisar que máximas com longa tradição não guardam univocidade. Seu uso varia muito a depender dos contextos, estão sujeitas a reapropriações nas diferentes épocas. “Necessitas non habet legem” já exprimiu a concepção de um futuro cego inexorável, a correção de regras estritas baseadas na equidade, a justificação da Razão de Estado, a caracterização das situações de guerra etc.6

Máximas jurídicas podem ter uma apelo retórico, mas seu significado não é claro. Não podem ser tomadas pelo seu valor literal por mais sugestivo que possa parecer.

Foi perspicaz a tradução do ministro Fux: “Diante da necessidade, deve cessar a letra fria da lei”. Trata-se de uma ressignificação importante para a tomada de decisão. A tradução não afirma que não há lei na necessidade, mas que a “letra fria” da lei cessa na necessidade.

A extensa literatura sobre exceção, emergência, necessidade, regime de poderes extraordinários não raro busca paralelos com contextos históricos distantes. Por mais instrutivo que seja este exercício, a valia estaria mais nos contrastes do que nas continuidades. Nossa conjuntura, que se difere de anteriores mais recuadas no tempo e espaço, é a de um Estado Democrático de Direito cuja força normativa está colocada a prova. As premissas para dar respostas aos desafios urgentes devem ser buscadas no direito (nacional e internacional) em vigor e não nos cenários de exceção de períodos de guerra ou de paz, por que passaram ordenamentos com pouca ou nenhuma densidade normativa. Nossa conjuntura não é a de ausência de direito ou Constituição. Não estamos sob o ditado das duas máximas citadas, portanto.

Para ficarmos com um exemplo, nosso direito constitucional e social tem uma repertório de regras, princípios e conceitos para justificar as decisões do STF e Judiciário neste tempo de crise. O princípio da solidariedade, da promoção da negociação coletiva dentre outros são premissas fecundas para a construção de decisões adequadas à crise atual. Há normas constitucionais para momentos de contingência da vida dos direitos sociais, como a procedimentalização da redução salarial ou redução de jornadas de trabalho (CF, art. 7º, VI e XIII), dentre outras regras de calibragem. Não falta direito para imaginar soluções justas e responsáveis.

O certo é que, para tomar o exemplo dos economistas, várias medidas de proteção social estão sendo desenhadas.7 A Corte Suprema também deve se empenhar com diligência para construir soluções possíveis para proteger os mais vulneráveis.

Não custa lembrar de dois exemplos históricos próximos. O regime de estado de exceção da Constituição de Weimar (art. 48) permitia a suspensão de vários direitos fundamentais, mas nenhum direito social. Para ficarmos com um exemplo de urgência econômica, a severa crise econômica mundial dos anos 1920 e 1930 teve como resposta o New Deal nos EUA.8 Respectivamente, preservação e ampliação da proteção social.

Não há tempo para indiferença e indecisão. Vale repetir a lição de Hesse, a força normativa da Constituição deve se afirmar na normalidade e nos tempos de crise.

 

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1Gilmar Mendes, “Jurisprudência de Crise e Pensamento Possível: caminhos constitucionais”, Conjur, 11.04.2020.

2 Luiz Fux, “A lição de Santo Agostinho”, Folha de S.Paulo, 10.04.2020.

3 Konrad Hesse, A força normativa da constituição. Trad. de Gilmar Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991, p.30-33.

4 Konrad Hesse, Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. 20ª ed. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998, p.528.

5Josef Kohler. “Das Notrecht”, Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, vol. 8, nº 4, 1915, pp.411-449. Mario Ascheri, “Nota per la storia dello stato di necessità. La sistemazione canonistica”, Studi Senesi, LXXXVII (III Serie, XXIV), 1975, pp.7-94.

6Hans Boldt. “Ausnahmezustand, necessitas publica, Belagerungszustand, Kriegszustand, Staatsnotstand, Staatsnotrecht”, Geschichtliche Grundbegriffe, I, pp. 343-376.

7 “Armínio [Fraga] sugere renda mínima para 100 milhões”, Valor Econômico, 24.03.2020.

8 Gilberto Bercovici, Soberania e Constituição: para uma crítica do constitucionalismo. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p.310.