Opinião & Análise

Coluna do Tauil & Chequer

Bônus de eficiência e produtividade instituído pela MP765

O impedimento dos representantes da Fazenda Nacional para julgamentos no âmbito do CARF

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(Crédito: JOTA)

Com o objetivo de estimular a arrecadação fiscal, a Presidência da República, nos últimos dias do último ano de 2016, adotou a Medida Provisória n.° 765 que, em seu artigo 5°, é expressa ao instituir “o Programa de Produtividade da Receita Federal do Brasil e o Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira, com o objetivo de incrementar a produtividade nas áreas de atuação dos ocupantes dos cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil.” Em seguida, os artigos 6° a 27 da MP detalham termos e condições dos referidos Programa e Bônus.

A base de cálculo do valor global do Bônus de Eficiência e Produtividade não deixa qualquer margem à dúvida sobre sua relação direta com o incremento da arrecadação. Segundo disposto na legislação aplicável[1], será composta pelo valor total arrecadado pelas seguintes fontes integrantes do Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização – FUNDAF[2]: (i) arrecadação de multas tributárias e aduaneiras incidentes sobre a receita de impostos, de taxas e de contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive por descumprimento de obrigações acessórias; e (ii) recursos advindos da alienação de mercadorias abandonadas, entregues à Fazenda Nacional ou objeto de pena de perdimento.

Sendo a apuração do Bônus de Eficiência e Produtividade efetuada nos meses de janeiro, abril, julho e outubro de cada ano, considerando-se os três meses imediatamente anteriores, a própria MP já previu o pagamento de parcelas fixas para os meses de dezembro de 2016 e janeiro de 2017, concedidos a título de antecipação de cumprimento de metas, para este período, fixadas pelo Secretario da Receita Federal do Brasil. Tal norma já foi editada[3], sendo certo que a meta pode ou não ser atingida, impactando os valores devidos a título de bônus e, inclusive, o próprio pagamento da gratificação.

Segundo o disposto no artigo 6° da MP referida, terão direito ao valor individual do Bônus de Eficiência e Produtividade os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, bem como os Analistas Tributários da Receita Federal do Brasil, em diferentes proporções, sendo certo que apenas são elegíveis ao seu recebimento os servidores em efetivo exercício no cargo durante, pelo menos, metade do período de apuração. A MP ainda é clara ao determinar que as únicas hipóteses não consideradas para fins de apuração de tempo mínimo são de licenças e afastamentos: (i) para atividade política, (ii) para exercício de mandato eletivo e (iii) não remuneradas.

Pela narrativa da normativa específica, é incontroverso o direito dos Auditores-Fiscais que exercem o mandato de Conselheiros do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) ao recebimento do referido Bônus de Eficiência e Produtividade. O que se indaga, contudo, é se este direito não gera conflito de interesses (econômico e financeiro) que torne tais julgadores parciais e, portanto, fira regra basilar do Regimento Interno do Tribunal Administrativo, bem como os princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e eficiência que regem a administração pública[4], além da ampla defesa e devido processo legal[5].

Sobre o tema, é interessante notar, de plano, os termos do item 9 da exposição de motivos da MP 765/2016:

“9. O Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira objetiva o aperfeiçoamento das atividades da Instituição, em especial quanto à arrecadação, à fiscalização tributária, ao controle aduaneiro, ao atendimento dos contribuintes e ao julgamento de processos administrativos de natureza tributária e aduaneira. O seu pagamento será condicionado ao atingimento de meta institucional, a ser estabelecida e medida a partir de indicadores estritamente relacionados à atuação dos servidores integrantes da Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil.”

É bem verdade que maiores recursos ao Estado devem contribuir para o aprimoramento da máquina pública como um todo, aí incluídas as atividades de fiscalização, controle aduaneiro e, como consequência, arrecadação. Também é certo que tribunais com melhor estrutura tendem a ter um melhor funcionamento e eficiência na prestação jurisdicional. O que causa estranheza, contudo, é a vinculação do “aperfeiçoamento do julgamento de processos administrativos de natureza tributária e aduaneira” ao pagamento de bônus a julgadores representantes do fisco, condicionado ao atingimento de meta institucional, “a ser estabelecida e medida a partir de indicadores estritamente relacionados à atuação dos servidores integrantes da Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil”.

A este respeito e reconhecendo o evidente impedimento dos representantes da Fazenda Nacional para os julgamentos no CARF, a Justiça Federal no Distrito Federal tem deferido medidas liminares em favor dos contribuintes[6], determinando a retirada de pauta de seus processos administrativos, independentemente dos valores envolvidos, embora seja possível sustentar que, por razões óbvias, os casos mais vultuosos tendem a atrair maior parcialidade dos julgadores.

Estas decisões, é importante ressaltar, têm sido proferidas a despeito da tentativa do Presidente do CARF de desqualificar o evidente conflito de interesses existente através da publicação da Portaria CARF n° 01, de 18.01.2017, na qual declara o alcance do impedimento de que trata o artigo 42 do Anexo II do Regimento Interno do CARF[7], nos termos seguintes:

Art. 1º A hipótese de impedimento prevista no inciso II do art. 42 do Anexo II do RICARF aplica-se exclusivamente aos conselheiros da representação dos contribuintes dada a especificidade de que trata o § 1º do mesmo dispositivo.

§ 1º O interesse econômico ou financeiro, direto ou indireto, ocorre nos casos em que o conselheiro da representação dos contribuintes, em relação ao interessado ou empresa do mesmo grupo econômico:

I – preste ou tenha prestado consultoria, assessoria, assistência jurídica ou contábil; ou

II – perceba remuneração, sob qualquer título, no período compreendido entre o primeiro dia do fato gerador objeto do processo administrativo fiscal até a data da sessão em que for concluído o julgamento do recurso.

§ 2º Eventual enquadramento de conselheiro da representação da Fazenda Nacional nos casos de que trata este artigo tipificaria improbidade administrativa nos termos dos incisos I e VIII do art. 9º da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992.

Ainda de acordo com os termos da Portaria, somente haverá impedimento do conselheiro da representação da Fazenda Nacional caso o mesmo (i) tenha atuado como autoridade lançadora, ou praticado ato decisório monocrático, (ii) quando o interesse for presumido pelo vínculo de parentesco ou de afinidade; e (iii) na qualidade de relator, quando tiver atuado na condição de relator ou redator em decisão anterior.

Ao analisar o tema, em Parecer datado de 23.01.2017, a Comissão Especial de Direito Tributário do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) se pronunciou de forma precisa ao destacar:

“Instado a decidir se a nova regra não redundaria, para os conselheiros do Fisco, em interesse econômico no desfecho dos processos que decidem – causa de impedimento do julgador, por força do artigo 42, inciso II, do Regimento Interno do CARF –, o Presidente do órgão editou a Portaria nº 1/2017, declarando que o inciso só alcança os conselheiros dos contribuintes.

A conclusão baseia-se no § 1º do mesmo artigo, que define “interesse econômico” para estes últimos. Além de tecnicamente incorreta, pois o parágrafo complementa, e não delimita, a norma a que se refere (Lei Complementar nº 95/97, art. 11, III, “c”), a interpretação produz resultado absurdo, permitindo aos julgadores da Receita – por falta de outra disposição proibitiva – julgar feitos de empresas das quais, por exemplo, tenham ações e recebam dividendos.”

A nosso ver, tendo sido erigido à categoria de direito constitucionalmente assegurado, nos termos do artigo 5°, LV, citado acima, o duplo grau de jurisdição na via administrativa deve ser respeitado e garantido em sua plenitude. O Supremo Tribunal Federal (“STF”) já teve a possibilidade de analisar o tema e, revendo posição anterior, declarou inconstitucional a exigência de depósito (equivalente a 30% do crédito tributário) ou arrolamento de bens, como condição para admissibilidade de recurso administrativo. Naquela ocasião, o Ministro Relator Joaquim Barbosa assim se pronunciou:

“A construção da democracia e de um Estado Democrático de Direito exige por parte da administração pública, antes de mais nada, o respeito ao princípio da legalidade, quer em juízo, quer em seus procedimentos internos. A impossibilidade ou inviabilidade de se recorrer administrativamente equivale a impedir que a própria Administração Pública revise um ato porventura ilícito. (…)

Entendo, pois, que tornar o procedimento administrativo impossível ou inviável, por meios indiretos, constitui ofensa ao princípio da legalidade. E inúmeras vezes, a infração ao princípio da legalidade, e mais especificamente, à legalidade em matéria de procedimento, leva à violação de direitos fundamentais.(…)

Situados no âmbito dos direitos fundamentais, os recursos administrativos  gozem entre nós de dupla proteção constitucional, a saber: o art. 5°, XXXIV (direito de petição independentemente do pagamento de taxas) e LV (Contraditório) (…)” (ADI 1976/DF, julgada em 28.03.2007) (destacamos)

O paralelo entre a situação analisada pelo STF naquela ocasião e a objeto do presente artigo é evidente. Nos dois casos estamos diante da tentativa de esvaziar o julgamento administrativo do crédito tributário, usurpando do contribuinte instância essencial para a constituição definitiva do crédito tributário, negando-se, em última análise, o direito ao recurso administrativo. Isso, evidentemente, com o efeito perverso de sobrecarga do  Judiciário, medida que vai de encontro a todas as recentes reformas processuais aprovadas pelo Congresso Nacional.

Avaliando a questão por outro ângulo, poder-se-ia mesmo buscar contestar a constitucionalidade do pagamento do Bônus de Eficiência e Produtividade pela impossibilidade de afetação da receita de impostos a gastos específicos, tal como disposto no artigo 167, IV, da Constituição Federal (“CF”), ou, ainda, pela vedação à vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, imposta pelo artigo 37, XIII, também da CF.

O próprio STF, instado a se manifestar sobre o tema da remuneração dos servidores do Estado do Mato Grosso mediante participação nos valores relativos a tributos e acessórios (ADIN n° 650-9-MT, julgada em 08.04.1992), houve por bem reconhecer o sinal do bom direito e o risco de manter-se com plena eficácia o ato normativo a que se atribui inconstitucionalidade (Lei do Estado do Mato Grosso n° 5.496/89). Posteriormente, referida lei foi revogada.

Novamente o STF, em ocasião mais recente, tratou de legislação do Estado de Rondônia que instituiu pagamento de gratificação a agentes fiscais, com base em multas arrecadadas (Recurso Extraordinário n° 835.291). Solicitada a se manifestar pela então Ministra Relatora, Cármen Lúcia, a Procuradoria-Geral da República (“PGR”), em parecer datado de 06.04.2016, além de reconhecer a violação aos citados dispositivos 167, IV e 37, XIII, da CF, inclusive com base no precedente da ADIN n° 650-9-MT, alertou para situação mais grave, vinculada à violação flagrante do princípio da imparcialidade. De acordo com a PGR:

“A situação dos autos é ainda mais grave, porque o aumento de arrecadação em que se baseia a vantagem funcional fica a cargo do grupo de servidores responsáveis pela constituição dos créditos tributários. Como esta atividade estatal interfere na esfera jurídica do contribuinte, por meio de obrigação jurídica compulsória, degrada-se o princípio da imparcialidade. Afinal, garante-se a propriedade do particular contra ingerências do Estado. A fortiori, é demasiado submeter o patrimônio do contribuinte à vantagem classista do funcionalismo público, animado, por interesse privado e pessoal, pelo aumento da arrecadação de multas tributárias.

A diretiva da impessoalidade do art. 37 da CR parece desrespeitada no caso, porque aqui se trata de atividade estatal capaz de afetar os direitos fundamentais de defesa dos contribuintes, isto é, as funções exercidas pelos agentes públicos no caso representam restrição de direitos fundamentais, em especial da propriedade, entendida como qualquer direito subjetivo de conteúdo patrimonial, para o fim do art. 5°, X, da CR. Ao menos no domínio dos direitos fundamentais de defesa, que visam proteger o cidadão do ataque do Estado, parece correto afirmar que a impessoalidade é a ausência de interesse próprio do agente público sobreposto ou em conflito com o interesse do cidadão. Numa palavra, aqui, a impessoalidade é sinônima da imparcialidade. E, neste sentido, nada interessa verificar se o fator de distúrbio da imparcialidade do servidor decorre de diferença pessoal que mantenha com o administrado ou de interesse no substrato material do assunto a cujo respeito é chamado a opinar. Caso se prefira designar as coisas com outra nomenclatura, a impessoalidade diz respeito tanto à pessoa de quem decide, como à pessoa afetada pela decisão. Importante a reter, contudo, é a impossibilidade de os direitos de defesa dos cidadãos serem postos em risco pela atividade parcial de agentes públicos.” (destacamos)

Finalmente, em 24.02.2017, a matéria teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do STF. Em sua manifestação, o novo relator do recurso, Ministro Ricardo Lewandowski, citando justamente a MP 765/2016 e o Bônus de Eficiência e Produtividade, sustentou que a causa ultrapassa o interesse subjetivo das partes, uma vez que o modelo de gratificação de servidores fiscais vinculado ao aumento da arrecadação de multas tributárias não é uma exclusividade de Rondônia.

É evidente, portanto, com base em princípios constitucionais e precedentes da mais alta corte do País, respaldados por robustos pareceres da PGR, que não pode e não deve prosperar medida que coloque em risco não somente o direito do contribuinte ao devido processo legal, mas, em última análise, o seu direito de propriedade, pelo que se espera seja em breve reconhecida à inconstitucionalidade do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira.

Até que isto ocorra, no âmbito do CARF, é legítimo o direito de todos aqueles contribuintes que se sentirem lesados pela negativa da premissa de um julgamento administrativo imparcial, de terem seus processos retirados de pauta de julgamento. É que “o direito (ius) coincide, em essência, com a lei (lex). E a expressão básica da justiça (iustitia) encontra-se na razão. Portanto, o que venha a ser o jurídico não se observa, não se diz, mas se impõe,  pela razão.[8]” O que se espera, em última análise, é que a eficiência na constituição do crédito tributário e em todo o processo de sua constituição definitiva se dê sem a necessidade de violação a outros princípios constitucionais.

 


[1] Artigo 5°, §4°.

[3] Na esteira desta determinação foi editada a Portaria RFB n.° 31, de 18.01.2017.

[4] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)” 

 [5]Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

[6] A este respeito, vide os Processos n.° 1000421-94.2017.4.01.3400 e 1000764-90.2017.4.01.3400

[7] Art. 42. O conselheiro estará impedido de atuar no julgamento de recurso, em cujo processo tenha:
I – atuado como autoridade lançadora ou praticado ato decisório monocrático;
II – interesse econômico ou financeiro, direto ou indireto; e
III – como parte, cônjuge, companheiro, parente consanguíneo ou afim até o 3º (terceiro) grau.

§ 1º Para efeitos do disposto no inciso II do caput, considera-se existir interesse econômico ou financeiro, direto ou indireto, nos casos em que o conselheiro representante dos contribuintes preste ou tenha prestado consultoria, assessoria, assistência jurídica ou contábil ou perceba remuneração do interessado, ou empresa do mesmo grupo econômico, sob qualquer título, no período compreendido entre o primeiro dia do fato gerador objeto do processo administrativo fiscal até a data da sessão em que for concluído o julgamento do recurso.

§ 2º As vedações de que trata o § 1º também são aplicáveis ao caso de conselheiro que faça parte, como empregado, sócio ou prestador de serviço, de escritório de advocacia que preste consultoria, assessoria, assistência jurídica ou contábil ao interessado, bem como atue como seu advogado. (…)

[8] Attié Jr., A. A Reconstrução do Direito – Existência, Liberdade, Diversidade. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, Pág. 110.


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