Opinião & Análise

Sociedade anõnima

Aspectos gerais da administração nas S.A. e a business judgment rule

Business judgment rule busca assegurar os administradores na tomada de decisões mais ousadas e evitar abusos

business judment
Crédito: Pixabay

As sociedades por ações são reguladas em nosso ordenamento jurídico por lei específica: Lei nº 6.404/76.

Essas sociedades têm seu capital social dividido em ações – títulos mobiliários, que podem ser negociados livremente pelos denominados acionistas, que subscrevem e adquirem as ações, passando a integrar, então, a estrutura acionária da companhia. Esses acionistas possuem, ainda, responsabilidade limitada até o preço de emissão dessas ações.

Além disso, outra das características das sociedades anônimas que podem ser citadas é a sua qualificação como sociedade empresária, independentemente de seu objeto social. Isto quer dizer que, mesmo que seu objeto social não traga a exploração da empresa, enquanto atividade economicamente organizada para a produção e circulaçãoo de bens e/ou serviços, visando ao lucro, ela receberá tratamento como sociedade do tipo empresária. Tal conclusão podemos retirar do artigo 982, CC02.

Ultrapassada esse breve introdução, o objetivo do presente trabalho, sem a pretensão de esgotamento do tema, é a apresentação dos principais aspectos da administração nas sociedades anônimas, que, por meio da adoção do sistema dualista pela Lei n 6.404/76, compete à diretoria e, facultativamente, ao Conselho de Administração.1

Além da tratativa dos principais aspectos desses órgãos, serão comentados os principais deveres dos administradores e, brevemente, a prestigiada business judgment rule, que nos permite analisar até que ponto podem os administradores ser responsabilizados pelas decisões que tomam quando da direção das sociedades anônimas.

Desenvolvimento

Como já tivemos a oportunidade de conferir, o artigo 138, da Lei nº 6.404/76 determina que a administração das sociedades anônimas será atribuída, facultativamente, ao Conselho de Administração e, obrigatoriamente, à Diretoria.

O Conselho de Administração é um órgão deliberativo e fiscalizador e que, de acordo com o que dispuser o estatuto social da companhia, poderá acumular atribuições administrativas. O estatuto social poderá prever, também, o número de conselheiros a integrarem o órgão. Tal número não poderá ser inferior a 3 (três) e a destituição desses membros ocorre por deliberação da Assembleia Geral.

A convocação do Conselho de Administração é mais simples e célere do que a convocação da Assembleia Geral, pelas formalidades que o chamamento desta última exige. Por isso, torna-se mais fácil instar o primeiro dos órgãos para a melhor gestão dos negócios da sociedade anônima, quando cabível, em principal quando o objeto tratar-se da rápida tomada de decisões porque consideradas urgentes.

São três os critérios por meio dos quais um conselheiro pode ser eleito: (i) majoritário; (ii) proporcional e; (iii) voto múltiplo.

Quando o critério utilizado for o majoritário significa dizer que a cada acionista detentor de ação com direito a voto, ser-lhe-á atribuído justamente o direito a um voto. Trata-se de previsão do artigo 110, da Lei nº 6.404/76. Esse critério permite que o acionista controlador ou o bloco de controle eleja todos os membros do Conselho de Administração, sem interferência dos acionistas minoritários.

O critério proporcional, por sua vez, informa que são eleitos aqueles candidatos mais votados, de maneira proporcional à quantidade de cargos vagos disponíveis. Aqui, é permitida a criação de um Conselho de Administração composto por conselheiros eleitos tanto pelo controlador ou pelo bloco de controle, como pelos acionistas minoritários.

Por fim, o critério do voto múltiplo.2 A cada ação detida são atribuídos tantos votos quantos sejam os membros do Conselho de Administração e ao acionista é permitido acumular todos os votos em um só candidato ou distribuir entre todos os outros.

Os conselheiros, por meio de sua atuação no órgão do qual são integrantes, têm como fim precípuo fixar a orientação geral dos negócios da companhia e suas atribuições são indelegáveis.

O segundo órgão responsável pela administração das sociedades anônimas, ao lado do Conselho de Administração, é a Diretoria.

Trata-se de órgão executivo obrigatório e cuja composição se perfaz em, no mínimo, 2 (dois) membros, sejam acionistas ou não e que são eleitos pela Assembleia Geral ou pelo Conselho de Administração.

Enquanto ao Conselho de Administração, órgão deliberativo, incumbe a fiscalização da atuação dos diretores, cabe à Diretoria administrar e representar a companhia perante terceiros.

O estatuto social da companhia, enquanto ato constitutivo da sociedade, pode dispor sobre diversas temáticas relacionadas à Diretoria, como, por exemplo, quais são as suas atribuições, qual a sua composição, atribuir específicas funções para diretores atuarem isoladamente ou em conjunto com os demais, como dar-se-á a gestão da companhia e qual o prazo de mandato dos diretores eleitos.

Em resumo, pelo tudo acima exposto, pela adoção pela Lei nº 6.404/76 do sistema dualista e pelo previsto no artigo 145 da referida lei, tanto os conselheiros do Conselho de Administração, quanto os diretores, são administradores da sociedade anônima.

Sendo assim, enquanto administradores, submetem-se a uma série de deveres que devem ser observados. Prevê o artigo 153, da Lei nº 6.404/76: “O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.” Trata-se do denominado dever de diligência, que se desdobra, de acordo com a doutrina e com a jurisprudência, em vários aspectos: dever de se informar; dever de se qualificar; dever de vigilância; dever de investigar e; dever de intervir.

Antes de adentrarmos na explicação do que viria a significar cada um dos desdobramentos do dever de vigiliância, importante salientar que o administrador quando da direção da companhia e, portanto, ao definir os rumos em que os negócios da pessoa jurídica seguem, depara-se, diversas vezes, com difíceis decisões a serem tomadas, Tais decisões são importantes para que o fim, tanto social quanto econômico (lucro), da companhia seja alcançado. Acontece, porém, que nem sempre ao tomarem tais decisões, o resultado é positivo, transformando-se em benefícios para a companhia, mas sim em prejuízos (e o são muitas vezes), presentes na história das sociedades, não apenas anônimas.

O que os deveres dos administradores impõem é a sua atuação consciente, não conflituosa com os interesses da companhia, buscando, sempre que possível, o melhor caminho a ser trilhado pela companhia. Isso implica na assunção de riscos. O dever de vigilância não impõe ao administrador que fique inerte e passivo diante de tais decisões, evitando sempre a sujeição aos chamados riscos do negócio. O que o dever de vigilância e seus diversos aspectos direcionam é a atuação diligente e cuidadosa dos administradores.

A dinâmica societária e econômica impõe aos que dirigem a companhia escolher de forma ousada e inovadora, objetivando auferir lucros, ainda que, conforme dito, isso signifique a assunção de riscos e, muitas vezes, prejuízos. Saber tais pontos é de primordial importância para entendermos porque muitas vezes administradores tomam decisões muito arriscadas e que, para os leigos, significariam “dar um tiro no pé”.

Em breve explicação dos aspectos do dever de diligência imposto pela normativa específica das sociedades anônimas, imprescindível que, antes da tomada de qualquer decisão, deva o administrador reunir todas as informações e dados necessários para a escolha. Não se trata de tentar reunir todas as informações existentes relacionadas à temática sobre a qual deverá decidir, mas sim, razoavelmente, entender e conhecer tudo o que envolve a tomada de decisão.

Muito se fala que os sócios e acionistas não têm a expertise necessária para tomar decisões que direcionem o rumo da companhia e da sua atividade econômica. Pois bem, no desdobramento do dever de diligência, em seu aspecto do dever de se qualificar, o administrador deve justamente instruir-se para o exercício de suas atribuições enquanto representante da companhia, não apenas antes de assumir a função de administrador, mas durante toda a sua gestão.

O administrador, que deve acompanhar de perto a gestão dos negócios da sociedade, as deliberações assumidas pelos órgãos da companhia, bem como a execução de tais deliberações, não deve ser alheio a eventuais dados que venham a ser recebidos no curso de sua atuação na companhia. Tais informações devem ser avaliadas, filtradas e, se assim entendido, investigadas.

Por fim, os administradores são os que executam as decisões e representam a companhia perante terceiros. O empresário, ao exercer a atividade econômica, visa ao lucro. Lucrar significa agir. Agir significa, diligentemente e de maneira informada, saber quando decidir e como decidir. Sendo assim, o administrador não pode assumir uma postura passiva, receber informações e não buscar entendê-las dentro do contexto do exercício da atividade econômica objeto da companhia. Significa, portanto, intervir quando necessário for.

Apesar de a companhia ter personalidade jurídica própria e responder pelas obrigações contraídas em seu nome, é por meio dos administradores que a companhia atua. O agir da sociedade presentada pelos administradores e o agir dos administradores, enquanto pessoas físicas, são distintos.

Para evitar confusão, o estatuto social, em regra, estabelece quais os poderes dos administradores. São marcos ou limites estabelecidos para que os administradores não utilizem de sua posição de representação da companhia e de seus interesses para auferir benefícios pessoais.

Quando os administradores, ao arrepio da lei e do previsto no estatuto social, atuam extrapolando os poderes que lhe são conferidos, praticam os denominados atos ultra vires, teoria que é subdividida pela doutrina em ultra vires the company – quando os atos praticados são estranhos ao próprio objeto social da companhia, não se relacionando em nada com a atividade econômica que é desenvolvida pela pessoa jurídica e. ultra vires the directors – quando os administradores atuam em excesso aos poderes que lhe são outorgados, ou seja, ainda que pratiquem atos previstos no estatuto social, fazem extrapolando suas atribuições. Trata-se, respectivamente, de atos ilícitos, seja na vertente do desvio de finalidade – quando há a prática de atos estranhos ao objeto social, seja na do excesso de poder – quando praticam atos previstos pelos atos constitutivos, mas o fazem em excesso.

Os atos ultra vires recebem diferentes tratamentos, tanto pelo Código Civil quanto pela Lei nº 6.404/76. No primeiro diploma, CC02, são listadas hipóteses nas quais os atos praticados pelos administradores afastam a responsabilidade da companhia. Na Lei nº 6.404/76, por outro lado, a prática de atos ultra vires acaba por enfraquecer a autonomia da companhia, autorizando a responsabilização do administrador perante à mesma ou perante terceiros, embora não haja previsão acerca de quais casos a responsabilidade da companhia é afastada.

Importante, porém, é ressaltar que, ainda que o administrador deva responder pelos prejuízos causados à companhia e a terceiros, existem situações que pela própria posição que assume na sociedade, de executar os rumos da companhia quando do exercício de seu objeto social, deverá tomar decisões que muitas vezes levam a prejuízos, mas que não deve ser por isso responsabilizado. Tais decisões, conforme já tivemos a oportunidade de conferir, são necessárias para aqueles que administram companhias. Para o lucro, para o exercício da atividade econômica, é preciso assumir riscos, tomar decisões rápidas e muitas vezes, a resposta são justamente os prejuízos. Trata-se dos ônus do empreendimento. A assunção de riscos é primordial para a percepção de lucros.

Nesse contexto de tomada de decisões, assunção de riscos e responsabilização dos administradores, é trazida à discussão a business judgment rule – que, embora não seja entendimento pacífico, a maioria da doutrina entende que a regra fora abarcada em nosso ordenamento jurídico pelo artigo 159, §6º, da Lei nº 6.404/76, cujo “(…) principal pilar é a proteção da discricionariedade dos administradores de companhias e, para isso, assegura a existência de uma presunção relativa de que eles, quando da tomada de decisões, sempre atuam de boa-fé, diligentemente – o que envolve todos os aspectos já explicados, como o dever de se informar, de se qualificar, de intervir etc., e no interesse da companhia.” (grifo nosso).3

A business judgment rule busca, justamente, trazer um certo conforto aos administradores diante da necessidade de tomada de decisões mais ousadas, além de estabelecer um padrão, evitando abusos por parte dos administradores em relação ao patrimônio social da companhia.

No sentido de que a má-fé não se presume, mas deve ser comprovada, caso a presunção imposta pela business judgment rule se mantenha hígida, ou seja, se a parte interessada não conseguir comprovar o desrespeito a algum dos deveres a serem observados pelo administrador4 na direção da companhia, a decisão negocial tomada deve ser respeitada e mantida, sem que haja sequer a necessidade de análise de sua razoabilidade ou, ainda, a sua substituição no mérito, isto é, quando o Judiciário entende por inadequada a tomada de decisão, substituindo-a por outra que considere como melhor e mais apropriada.

Conclusão

Para concluirmos, longe foi o objetivo de tratar exaustivamente de todos os temas que pertençam à temática da administração das sociedades anônimas por motivos óbvios. A intenção da presente obra foi levantar os aspectos gerais de como as denominadas companhias se fazem atuantes perante terceiros.

A temática da responsabilidade dos administradores ao definirem os rumos do negócios e, portanto, da sociedade anônima, encontra diversas discussões, seja pelos limites em que atuam quando do exercício de seus poderes, seja quanto aos eventuais conflitos de interesses que podem ser levantados e etc. Nessa seara, de elementar importância a regra da business judgment rule, ainda pouco conhecida por muitos dos aplicadores do direito.

Certo é que a legislação tenta, de forma sistemática (esperemos sempre), definir balizas da atuação legítima dos administradores e daquilo que seria, ao menos, flagrantemente considerado como ilícito. Acontece, todavia, que a própria dinâmica societária e econômica não permite (e nem aconselha, por sinal) que o legislador atue por meio das listagens taxativas. Isso engessaria a própria atividade empresarial, que se vê, muitas vezes, diante das chamadas decisões difíceis e do pouco tempo que o mercado oferece para a tomada dessas escolhas. Trata-se da corrida frequente para consolidar sua marca e sua companhia no mercado e, com isso, perceber os tão sonhados lucros.

Isso, conforme dito algumas vezes ao longo desse trabalho, envolve riscos, envolve decisões arriscadas, que, muitas vezes, em uma análise rápida e despreocupada indica o atuar não diligente do administrador. Por tal, é essencial que essa análise seja feita por quem conhece a dinâmica e o comportamento do mercado para que não haja responsabilização de administradores sem o embasamento mínimo para tanto, evitando um desestímulo ao atuar desses profissionais, o que refletiria, obviamente, no sucesso das companhias e, por fim, na economia de um país e no seu próprio desenvolvimento econômico e social, no Brasil previsto como um objetivo fundamental.

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O Conselho de Administração é órgão facultativo, ressalvada a sua obrigatoriedade em três ocasiões especiais, quais sejam: (i) companhias abertas; (ii) companhias de capital autorizado e; (iii) sociedades de economia mista. Isso o que dispõem os artigos 138, §2º e 239, ambos da Lei nº 6.404/76: Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao Conselho de Administração e à diretoria, ou somente à diretoria. §1º O Conselho de Administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores. §2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, Conselho de Administração. Art. 239. As companhias de economia mista terão obrigatoriamente Conselho de Administração, assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo. Parágrafo único. Os deveres e responsabilidades dos administradores das companhias de economia mista são os mesmos dos administradores das companhias abertas.

O critério do voto múltiplo, pelo difícil manejo, é alvo de diversas críticas, como a veiculada por Paulo Fernando Campos Salles de Toledo ao dizer: “(…) não é simples a utilização de voto múltiplo. Enseja manobras táticas complexas, que podem levar, se mal conduzidos os interesses, à perda do controle dos majoritários no conselho de administração, ou, por outro lado, à não obtenção de um cargo pelos minoritários, quando isto seria matematicamente possível.” In: TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. O conselho de administração na sociedade anônima. São Paulo: Atlas, 1997. p. 33.

BRIGAGÃO, Pedro Henrique Castello. A administração de companhias e a business judgment rule. São Paulo: Quartier Latin, 2017. p. 114.

4 Como sabido, a presunção relativa, quando prevista em nosso ordenamento jurídico, resulta em espécie de inversão do ônus da prova, o que quer dizer que, no caso em análise, aquele que pretende a derrubada da presunção, deve efetivamente comprovar que o administrador, ao atuar, fez em desrespeito aos poderes atribuídos pelo estatuto social, não agiu de forma diligente e informada, além da ausência da boa-fé. Caso não logre êxito, a tomada de decisão pelo administrador estará protegida pela business judgment rule, sendo mantida e afastando a responsabilidade do administrador. Por outro lado, caso o interessado consiga comprovar o descumprimento de algum dos elementos acima mencionados, dar-se-á o afastamento da business judgment rule, com a consequente queda da presunção relativa, cabendo aos administradores trazer o conjunto probatório que reforce que a decisão tomada foi alinhada aos interesses da companhia e aos de seus sócios. Ensina-nos, ainda, Pedro Henrique Castello Brigagão: “Caso não consigam provar, sobre esses parâmetros, a justeza da decisão tomada, os administradores poderão ser compelidos não só ao pagamento, à companhia prejudicada, da diferença entre o preço que seria justo e o preço efetivamente pago em determinada operação, mas também a proceder com a rescisão do respectivo contrato, caso existente, e ao pagamento dos danos rescisórios.” In: BRIGAGÃO, Pedro Henrique Castello. A administração de companhias e a business judgment rule. São Paulo: Quartier Latin, 2017. p. 122.


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