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As novas regras do seguro D&O no Brasil

A regulamentação dos seguros de responsabilidade civil de administradores

Crédito: Pixabay

No último dia 23/05/2017 foi emitida a Circular 553 (Circular 553) pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), que substituiu a Circular SUSEP n. 541 (Circular 541), após essa última ter sido suspensa em 24/02/2017 por 90 dias pela Circular SUSEP 546 (Circular n. 546).

A Circular 553 visa estabelecer diretrizes gerais aplicáveis especificamente aos seguros de responsabilidade civil de administradores de pessoas jurídicas, regras essas até então inexistentes no Brasil. Por se tratar de seguro oriundo dos Estados Unidos, no mercado brasileiro essa espécie de seguro ficou conhecida como D&O (Directors & Officers liability insurance).

Em linhas gerais, o seguro D&O é contratado diretamente pelas sociedades empresárias (“tomadoras do seguro[1]”), mas visam resguardar única e exclusivamente seus administradores (“segurados[2]”), que no dia a dia são os responsáveis por agir em seu nome e, portanto, assumir riscos e obrigações perante terceiros.

Os seguros D&O, portanto, são considerados espécie dos seguros de responsabilidade civil e sobre eles aplicam-se as regras gerais previstas no Código Civil Brasileiro.

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Por não haver regulamentação expressa no Brasil sobre o assunto até então, eram aplicadas as regras gerais e alguns parâmetros referentes aos seguros de responsabilidade civis gerais conforme previstos na Circular SUSEP n. 437, de 14/06/2012.

A ausência de regulamentação e/ou diretrizes em relação à tal cobertura no Brasil se devia, em termos, em razão de referida proteção ser, principalmente, prevista nos contratos celebrados com diretores e administradores de multinacionais, de modo que tais apólices eram contratadas diretamente no exterior e obedeciam às regras lá estabelecidas/pactuadas, nas chamadas apólices “guarda-chuva” com cobertura mundial. Veja-se que a referência aqui é em relação às multinacionais, tendo em vista que sociedades brasileiras não podem contratar diretamente apólices internacionais quando as mesmas são comercializadas no Brasil, nos termos da Lei Complementar 126/2007.

No entanto, em razão de: (i) inúmeras regulamentações que vêm sendo adotadas no Brasil para se evitar condutas temerárias por parte dos diretores e administradores (como a Resolução n. 3.921, de 25/11/2010, editada pelo Banco Central do Brasil (BACEN) e Instrução n. 480, emitida pela CVM em  7/12/2009); (ii) a entrada em vigor da lei n. 12.846, de 1º/08/2013 (“Lei de Anticorrupção”); (iii) o fortalecimento das teorias de desconsideração da personalidade jurídica para se atingir os bens particulares dos sócios e acionistas, principalmente na justiça do trabalho, além de as alterações trazidas no Novo Código de Processo Civil (NCPC) que permitem a desconsideração da personalidade por mero incidente processual; (iv) aumento significativo do número de falências que podem atingir diretamente seus diretores e administradores; (v) aumento do cumprimento da governança corporativa pelas empresas; e (vi) os efeitos da operação lava-jato; cada vez mais os administradores brasileiros, contratados por sociedades empresárias nacionais, têm exigido a celebração das chamadas “confort letters” e, ato contínuo, a contratação do seguro D&O, sob a égide da legislação pátria.

Embora a Circular 553 não possua força de Lei stricto sensu, é certo que se trata de ato normativo regulador e que deve ser observado por todos os entes regulados, já que a SUSEP é vinculada ao Ministério da Fazenda, tendo por finalidade, na qualidade de executora da política traçada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), exercer tais atribuições legais.

No que se refere à legitimidade para contratar o referido seguro, a revogada Circular n. 541 expressamente vedava a sua contratação diretamente pelos Diretores e Administradores, conforme interpretação do art. 4º, que dispunha que apenas as pessoas jurídicas estariam aptas a contratação desta cobertura. Em razão das críticas sofridas com relação à esta restrição, a Circular n. 553 incluiu ao final do art. 4º a possibilidade expressa de que as próprias pessoas físicas poderão contratar diretamente o seguro D&O.

A Circular 553 deixa claro, ainda, sete questões importantes:

(i) a contratação de D&O pode ser feita para proteger administradores que não mais estão exercendo cargos de administração nas tomadoras;

(ii) pode ser estendida aos diretores e administradores com vínculo de emprego;

(iii) pode ser estendida a pessoas que não se enquadrem como segurados, mas que assessorem, tenham assessorado, e/ou venham a assessorar segurados, prestando serviços profissionais na qualidade de auxiliares, consultores e/ou técnicos (desde que contratada a correspondente cobertura pela tomadora);

(iv) a possibilidade de a seguradora efetuar o pagamento direto aos terceiros prejudicados, sem prejuízo da possibilidade de reembolso ao tomador, caso este tenha adiantado ao segurado quantias correspondentes às indenizações cobertas pelo seguro;

(v) a obrigatoriedade de estipulação de limites máximos de indenização para cada cobertura contratada (aí incluídas indenizações e demais gastos ou despesas relacionadas aos sinistros ocorridos), sendo que os valores de cada cobertura contratada não se somam e nem se comunicam;

(vi) a cobertura básica poderá abranger os custos de defesa, garantido o direito de regresso da seguradora nos casos em que os danos causados a terceiros decorram de atos ilícitos dolosos; e

(vii) a inclusão de pessoas jurídicas como segurados, o que enseja a interpretação de possibilidade de contratação de cobertura adicional “side c”, ou seja, por exemplo, cobertura para tomador em virtude de reclamações do mercado de valores mobiliários, quando constatada a ocorrência de atos ilícitos culposos (art. 5º, §6º).

A possibilidade de contratação do seguro D&O para empregados celetistas é interessante, na medida em que poder-se-ia argumentar a impossibilidade de sua proteção, já que, por serem empregados e, portanto, subordinados à diretoria e ao conselho de administração, não deteriam a autonomia necessária para, pessoalmente, assumir riscos e obrigações e/ou cometerem atos irregulares culposos perante terceiros. No entanto, com base na Circular n. 553 ficou claro que tais empregados também poderão ser cobertos por tal garantia.

Nesse sentido, é importante chamar a atenção para o fato de que a Circular n. 541 vedava qualquer referência à legislação estrangeira, o que foi corrigido pela Circular n. 553. A regra agora é a de que é permitida a utilização de referência à legislação estrangeira, caso o âmbito geográfico de cobertura da apólice seja internacional.

Ainda de acordo com a Circular n. 553, os seguros D&O garantirão, obrigatoriamente, cobertura quanto ao seguinte: (i) danos causados a terceiros, em consequência de atos ilícitos culposos praticados no exercício das funções para as quais tenham sido nomeados, eleitos e/ou contratados; e (ii) reembolso das indenizações que forem obrigados a pagar, a título de reparação, por sentença judicial transitada em julgado, ou em decorrência de juízo arbitral, ou por acordo com os terceiros prejudicados, com a anuência da sociedade seguradora.

Além disso, em relação à cobertura para custos de defesa e honorários dos advogados dos segurados e custos com multas, o entendimento atual previsto na Circular n. 553 é o seguinte:

(i) custos de defesa e honorários dos advogados poderão constar na cobertura básica (e não mais obrigatoriamente na cobertura adicional, como previsto anteriormente na Circular n. 541), conforme se infere do conceito de perda indenizável (art. 3º, inciso XXIII), que abrange quaisquer custos de defesa, indenizações ou perdas acertadas em acordos (desde que haja anuência prévia por escrito da seguradora);

(ii) A garantia poderá abranger a cobertura de multas e penalidades cíveis e administrativas impostas aos segurados quando no exercício de suas funções, no tomador, e/ou em suas subsidiárias, e/ou em suas coligadas.

Em relação à cobertura das multas, por não haver indicação expressa sobre a necessidade de contratação de cobertura adicional para tanto, entende-se que tal garantia deverá constar da cobertura básica. Não obstante, é possível que as seguradoras se utilizem da faculdade contida na Circular 553, que optou pela inclusão da expressão “poderá” ao invés de “deverá” para exigir a contratação de cobertura adicional para ressarcimento das multas.

Por outro lado, o seguro não cobre: (i) danos causados a terceiros, pelos segurados, na qualidade de cidadãos, quando não estiverem no exercício de seus cargos no tomador, e/ou em suas subsidiárias, e/ou em suas coligadas, situação que se enquadra em outro ramo de seguro, o seguro de responsabilidade civil geral (RC Geral); (ii) danos causados a terceiros quando no exercício de profissões liberais, fora do exercício de seus cargos no tomador, e/ou em suas subsidiárias, e/ou em suas coligadas, que são enquadrados em outro ramo de seguro, o seguro de responsabilidade civil profissional (RC Profissional); e (iii) danos ambientais, que são enquadrados em outro ramo de seguro, denominado seguro de responsabilidade civil de riscos ambientais (RC Riscos Ambientais).

Além disso, atos ilícitos dolosos cometidos pelos Administradores e/ou atos cometidos além dos limites estabelecidos no contrato/estatuto social que resultem em abuso de poder não serão, sob nenhuma hipótese, cobertos pelo seguro D&O.

Recentemente o STJ, ao analisar os limites e aplicação do D&O no Brasil, assim se manifestou:

“esse tipo de seguro constitui instrumento de preservação do patrimônio individual dos que atuam em cargos de direção (segurados), o que acaba por incentivar gestões corporativas inovadoras e mais flexíveis, as quais ficariam comprometidas ou engessadas com a possibilidade sempre reinante de responsabilização civil ou abertura de processo sancionado pela CVM. Além disso, a natureza dúplice desse seguro também favorece a própria empresa tomadora do seguro e seus acionistas, pois o patrimônio social poderá ser ressarcido de eventuais prejuízos sofridos em razão de condutas faltosas de seus administradores. (…)

Ocorre que, para não haver forte redução do grau de diligência ou a assunção de riscos excessivos pelo gestor, o que comprometeria tanto a atividade de compliance da empresa quanto as boas práticas de governança corporativa, a apólice do seguro de RC D&O não pode cobrir atos dolosos, principalmente se cometidos para favorecer a própria pessoa do administrador. De fato, a garantia securitária do risco não pode induzir a irresponsabilidade. (…) Extrai-se, desse modo, que a apólice do seguro RC D&O jamais poderá abranger casos de dolo ou fraude, bem como atos do diretor ou administrador motivados por meros interesses pessoais, deteriorando o patrimônio da sociedade. De fato, não se deve incentivar a prática de ilícitos penais ou de atos fraudulentos, especialmente contra o mercado de capitais”. (STJ. REsp 1601555 SP 2015/0231541-7. Orgão Julgador – 3ª TURMA. Publicação DJe 20/02/2017. Julgamento: 14/02/2017. Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA)

A referida decisão concluiu, por fim, que atos fraudulentos e desonestos de favorecimento pessoal e práticas dolosas lesivas à companhia e ao mercado de capitais, incluindo-se aí, especificamente, o insider trading, não estão abrangidos na garantia securitária.

Pontos de atenção quanto ao seguro D&O:

1) Independentemente da contratação de um seguro D&O, é muito comum os executivos, principalmente, quando de sua renúncia ou de sua destituição dos cargos de gestão ocupados, exigirem que as sociedades empresárias – nos próprios termos de renúncia e/ou destituição – lhes deem a mais ampla, plena, geral, irrevogável e irretratável quitação quanto aos atos de administração praticados, incluindo a obrigação direta das empresas (e não por meio do seguro D&O) de indenizar, isentar e liberar de e contra quaisquer perdas, reclamações, danos, responsabilidades ou despesas, de qualquer natureza relacionadas ou decorrentes da função ocupada. Nesses casos, as sociedades empresárias poderão exigir o reembolso da Seguradora, nos termos do art. 5º, §2º, II da Circular n. 553. É importante analisar previamente os termos das coberturas contratadas, para que as empresas não fiquem no prejuízo;

2) Tanto as sociedades empresárias quanto os segurados deverão ter muita atenção ao preencherem os formulários para contratação do seguro, pois omissões materiais ou informações imprecisas poderão ensejar na negativa de cobertura, pela seguradora, quando da ocorrência do evento gerador, em vista da violação aos princípios da boa-fé, veracidade e lealdade, nos exatos termos do art. 766, parágrafo único do Código Civil.

3) Análise atenta das exclusões e extensões previstas nas coberturas, na medida em que a contratação de coberturas adicionais poderá ser extremamente relevante, para resguardar os Administradores, por exemplo, do bloqueio de seus bens particulares e penhoras online em suas contas pessoais, sobretudo pela justiça do trabalho; e

4) Orienta-se as partes a analisarem com bastante cautela as definições dos termos indicados em suas apólices. Observa-se na Circular n. 553, por exemplo, que o conceito de “culpa grave” não é claro.

Portanto, é inegável que o Seguro D&O é fundamental para garantir maior segurança na tomada de riscos por administradores em um cenário de intensa instabilidade política e econômica, com reflexos diretos em todos os setores da economia nacional. No entanto, é necessário um maior debate sobre o alcance e aplicação da Circular n. 553, uma vez que ela não foi clara em alguns aspectos conforme indicado supra.

 

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[1] É a pessoa jurídica que contrata seguro D&O em benefício dos administradores segurados, e que se responsabiliza, junto à seguradora, a atuar em nome destes com relação às condições contratuais do seguro, inclusive em relação ao pagamento dos prêmios do seguro (sem ônus para os segurados), assim como, quando solicitado, adiantar para estes quantias relativas à defesa em juízo civil e/ou a indenizações cobertas pelo seguro (item XXXVI, do art. 3º da Circular 553 da SUSEP).

[2] Pessoas físicas que contratam, ou em benefício das quais uma pessoa jurídica contrata o seguro, quando estas pessoas, durante o período de vigência do seguro, e/ou durante o período de retroatividade, nela ocupem, passem a ocupar, ou tenham ocupado:

  1. a) cargo de Diretor, Administrador ou Conselheiro, ou qualquer outro cargo executivo, para os quais tenham sido eleitas e/ou nomeadas, condicionado a que, se legalmente exigido, a eleição e/ou nomeação tenham sido ratificadas por órgãos competentes;
  2. b) cargo de gestão, para o qual tenham sido contratadas, se a pessoa jurídica for legalmente solidária em relação a atos e decisões praticados por tais pessoas no exercício de suas funções; (item XXXI, do art. 3º da Circular 553 da SUSEP).

 

Segurado (por extensão da cobertura): no seguro de RC D & O, são pessoas físicas ou jurídicas que não se enquadrariam na acepção usual do termo, mas que passam à condição de segurados em razão de ter sido contratada extensão da cobertura do seguro especificamente para as mesmas, tais como:

  1. a) pessoas físicas que ocupem, passem a ocupar, ou tenham ocupado os cargos descritos no inciso anterior, nos períodos indicados, em subsidiárias e/ou coligadas da pessoa jurídica (sociedade);
  2. b) pessoas físicas que, por força de dispositivos legais, ocupem, passem a ocupar, ou tenham ocupado, nos períodos indicados, cargos de gestão na pessoa jurídica, e/ou em suas subsidiárias, e/ou em suas coligadas, tais como auditores, depositários, liquidantes e/ou interventores, entre outros;
  3. c) pessoas físicas contratadas pela pessoa jurídica, ou por suas subsidiárias, ou por suas coligadas, ou pelos segurados, para darem assessoria a estes últimos, de qualquer natureza, tais como advogados, consultores, contadores, secretários particulares, técnicos, entre outros;
  4. d) pessoa jurídica (sociedade), nos casos em que realize adiantamento de valores, e/ou assuma o compromisso de indenizar, pessoas que exerçam funções executivas e/ou cargos de administração, conforme definido em instrumento próprio; (item XXXII, do art. 3º da Circular 553 da SUSEP).

 

*Este artigo reflete tão somente a opinião pessoal da autora e não deve ser interpretado como opinião do escritório em que atua.


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