Opinião & Análise

Regulação

Análise de Impacto Regulatório

Os pressupostos ocultos da consulta pública – Parte III

No terceiro e último texto relativo à Consulta Pública nº 01/2017, aberta pela Subchefia de Análise e Acompanhamento de Políticas Governamentais da Casa Civil da Presidência da República (SAG), relativa às Diretrizes Gerais e ao Guia Orientativo de Elaboração de Análises de Impacto Regulatório (AIR), abordo dois temas remanescentes. Primeiro, a bem-vinda referência à chamada Avaliação de Resultado Regulatório (ARR); depois, o próprio modelo de consulta pública utilizado.

+JOTA: Análise de Impacto Regulatório parte I
+JOTAAnálise de Impacto Regulatório parte II

A Análise de Resultado Regulatório foi definida pela minuta como “um instrumento de avaliação do desempenho do ato normativo adotado ou alterado, considerando o atingimento dos objetivos e resultados pretendidos, bem como demais impactos observados sobre o mercado e a sociedade, em decorrência de sua implementação”. Segundo a proposta, estarão sujeitos à ARR os atos normativos dispensados de AIR prévia ou aqueles que forem submetidos à AIR Nível II (mais complexa), em até dois anos ou em prazo estipulado pelo ato normativo. A referência é explícita e direta ao que usualmente se qualifica como avaliação retrospectiva ou avaliação ex post, realizada em momento posterior à edição da norma, com o intuito de examinar os efeitos reais produzidos.

A previsão é consentânea com o momento internacional. Existe um relevante aumento de avaliações a posteriori, bem como de sua defesa. O forte pleito por análises ex post está explícito, por exemplo, no pacote Better Regulation proposto pela Comissão Europeia em 2015; a OCDE também ampliou a exigência por seu uso, e inúmeros países têm avançado em programas sistemáticos de análise retrospectiva, incorporando-a ao ciclo de vida regulatório[1].

Há ganhos potenciais. Avaliações ex ante enfrentam problemas de diversas ordens – em especial metodológicos, ao tentar predizer o que ocorrerá –, e parece intuitivo aceitar que dados provenientes da experiência empírica informam melhor os reguladores. Apenas após a implementação da norma é possível detectar impactos e efeitos reais, diretos e indiretos, ocorridos no próprio campo. Completa-se, também, a característica cíclica da atividade regulatória, que se vale de feedbacks periódicos para alimentar novos ajustes.

Avaliações ex post permitem ainda a percepção mais precisa da cadeia de ocorrências, facilitando a observação de falhas de planejamento e implementação. Permitem que se mitiguem controvérsias surgidas ao longo do debate normativo a respeito das consequências de determinada medida. Finalmente, em aspecto fundamental, permitem que se controlem a qualidade e a credibilidade das avaliações ex ante previamente elaboradas.

De outro lado, avaliações ex post também enfrentam entraves metodológicos – detectar causalidades frente a resultados inesperados é um deles –, muitos dos quais são partilhados com a AIR. Ademais, emergem aqui, talvez com mais força, custos políticos próprios a processos avaliativos. Ao fim e ao cabo, a avaliação ex post desnuda a (falta de) qualidade da intervenção sugerida e implementada por determinado ator estatal. Está sujeita, pois, a riscos de boicote e instrumentalização.

Como último ponto, há um problema inerente ao debate de análise de impacto de atos normativos – em especial de avaliações ex post. É que é bastante difícil encontrar critérios sólidos que permitam definir e separar, com clareza, o que é a avaliação do “desempenho” do ato normativo e o que é o “desempenho” da ação pública em si. Raros autores enfrentam o assunto, que merece pesquisas mais aprofundadas.

Sob outra ótica, a Consulta sobre AIRs também permite discutir o próprio desenho de oitivas. Apesar do inequívoco avanço em se abrir o debate, bem como em se pré-definir temas aptos a receberem contribuições (garantindo organização à participação), o formato adotado é, em boa medida, hermético e antiquado.

O sítio eletrônico da Consulta Pública oferece ao potencial consultado dois formulários a serem preenchidos, que devem, posteriormente, ser enviados, por e-mail, à Casa Civil. Com base nos conceitos de Guilherme Almeida de Almeida[2], adotou-se um modelo estático em detrimento de um modelo dinâmico de participação.

É estático o modelo de consulta em que o cidadão se dirige ao poder público, usualmente mediante correio eletrônico, em relação puramente bilateral. A manifestação é recebida pela autoridade, mas não está sob escrutínio público imediato. É dinâmico o modelo que permite a interação colaborativa entre todos os envolvidos, em uma mesma plataforma, de forma ampla, transparente e multilateral. Foi adotado, por exemplo, no debate relativo ao Marco Civil da Internet: o cidadão pôde sugerir ajustes e debater não apenas com o poder público, mas também com seus pares.

Em um modelo estático, há baixa oportunidade de incrementação de proposta proveniente da sociedade civil por parte de outro ator privado – o agente A não conhece nem interage com a proposta do agente B. Não há debates abertos sobre sugestões apresentadas a um mesmo tópico. E, quando o poder público corretamente se compromete a dar retorno aos consultados, como é o presente caso, há necessidade de se posicionar sobre todas as sugestões, o que demanda um trabalho hercúleo.

Em um modelo dinâmico, a aparente dificuldade de gerenciamento pode se tornar, na prática, um facilitador. Se bem desenhado, o debate amplo indica e define os pontos-chave de debate, permitindo filtrar argumentos frágeis e pré-organizar o volume de informações. Descomplica a coleta, a consolidação e, consequentemente, a avaliação e a resposta por parte do poder público.

O desenho dinâmico tem, ainda, vantagens imperceptíveis à primeira vista. São das mais variadas ordens, como por exemplo (i) a equalização dos partícipes que, ao menos teoricamente, participam em pé de igualdade; (ii) a agregação de propostas e, especialmente, de análises sobre sugestões não originalmente previstas; (iii) o fomento à publicização ativa de documentos — posicionamentos políticos são invariavelmente disponibilizados on line e se colocam sob o crivo público –; (iv) o teste de argumentos perante o setor, tanto sob o ponto de vista do técnico quanto sob o ponto de vista político; (v) os evidentes ganhos de legitimidade ao processo.

Tem-se, portanto, modelo que – novamente, se bem desenhado – gera ganhos importantes: facilita o trabalho técnico de pós-consulta, permite a interação entre agentes distintos, amplia a legitimidade do produto final e fomenta a transparência. Mais: na linha do que pretende a própria implementação da AIR, gera forte ônus argumentativo ao governo, caso a decisão final se descole de bons posicionamentos públicos. A consulta em causa dá diretrizes a consultas vindouras. Importa, portanto, que isso seja considerado.

 

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[1] Cf. União Europeia COM (2015) 215; COM (2015) 216. Disponíveis [on line], respectivamente, em http://ec.europa.eu/smart-regulation/better_regulation/documents/com_2015_215_en.pdf e em http://ec.europa.eu/smart-regulation/better_regulation/documents/com_2015_216_en.pdf.  Cf. também OCDE, Regulatory Policy in Perspective: a reader’s companion to the OECD regulatory policy outlook. Paris: OECD Publishing, 2015.

[2] ALMEIDA, Guilherme Almeida de. Marco Civil da Internet: antecedentes, formulação colaborativa e resultados alcançados. In ARTESE, Gustavo (org). Marco Civil da Internet: análise jurídica sob uma perspectiva empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 19-63.


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