Opinião & Análise

Direito do Trabalho

Alterações ínfimas no registro do intervalo intrajornada

Críticas à decisão do TST

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O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, em sessão realizada no dia 25 de março de 2019, julgou o incidente de recurso repetitivo n. 1384-61.2012.5.04.0512, cuja a controvérsia foi assim delimitada:

É possível considerar regular a concessão do intervalo intrajornada quando houver redução ínfima de sua duração? Para o fim de definir tal conceito, cabe utilizar a regra prevista no art. 58, § 1.º, da CLT ou outro parâmetro objetivo? Caso se considere irregular a redução ínfima do intervalo intrajornada, qual a consequência jurídica dessa irregularidade?

A tese fixada como resultado do julgamento foi a seguinte:

A redução eventual e ínfima do intervalo intrajornada, assim considerada aquela de até 5 (cinco) minutos no total, somados os do início e término do intervalo, decorrentes de pequenas variações de sua marcação nos controles de ponto, não atrai a incidência do artigo 71, § 4º, da CLT. A extrapolação desse limite acarreta as consequências jurídicas previstas na lei e na jurisprudência.

Foi consignado no acórdão que o processo tratava apenas daqueles casos “em que ocorrem pequenas variações eventuais na marcação do intervalo” e que:

a configuração das situações a que nos referimos pode perfeitamente ser constatada no momento da instrução processual, por meio da análise dos cartões de ponto, e de modo algum se confunde com acordos tácitos ou expressos, individuais ou coletivos, que previamente estabeleçam reduções do intervalo, muito menos imposição patronal nesse sentido”.

Entendeu o pleno do TST que a regra que vinha sendo aplicada no sentido de condenar o empregador ao pagamento integral do intervalo intrajornada não usufruído, com adicional de 50%, nos casos em que há redução eventual e ínfima do tempo de descanso, não se mostra razoável ou proporcional ante os fatos concretos da vida. Reconheceu o TST que:

é humanamente impossível evitar pequenas variações na marcação do intervalo, gerada pelos mais diversos fatores que não podem ser controlados pelo empregador, inclusive o tempo de deslocamento do posto de trabalho até o local de registro de horário, por mais próximo que ele seja. Ainda que cada empregado tivesse um equipamento para registro de ponto em seu posto de trabalho, pequenas variações seriam inevitáveis, porque os seres humanos não são máquinas de precisão. Não é demais enfatizar que essas pequenas variações tanto podem ser a menor, quanto a maior, conforme se verifica nos cartões de ponto que instruem os processos selecionados como representativos da controvérsia. E nos parece que, se de um lado causaria estranheza que o empregador descontasse dois ou três minutos do salário do empregado quando houvesse fruição de intervalo a maior nessa proporção, ou que exigisse a compensação desses minutos ao final da jornada diária, igualmente não nos parece adequado que, uma vez tendo sido gozado o intervalo com redução de poucos minutos, haja condenação em uma hora integral relativa ao tempo de repouso.

E concluiu no seguinte sentido: “diante de todos os fundamentos expostos, a conclusão é de que a redução ínfima e eventual do intervalo intrajornada não afronta princípios, leis ou qualquer norma constitucional, de modo que não há como se reconhecer ao trabalhador o direito a ressarcimento pecuniário nessa situação. O contrário, ou seja, o pagamento integral de uma hora extra pela redução ínfima e eventual do intervalo, é que enseja o enriquecimento ilícito, além de ser contrária às noções de equilíbrio e justiça, termo que aqui se utiliza no sentido de dar a cada um aquilo que lhe é de direito”.

Assim, ao decidir que a redução ínfima e eventual do intervalo intrajornada não afronta princípios, leis ou qualquer norma constitucional, o TST passou a análise do que seria “redução ínfima” do intervalo intrajornada. Para isso, utilizou como parâmetro o art. 58, §1º, da CLT1, que se assemelha à discussão dos autos na medida em que o legislador reconhece que é inerente à vida humana, à dinâmica laboral e ao dia-a-dia de um trabalhador eventuais variações no registro de entrada e saída do ambiente de trabalho.

Constou no acórdão que:

Embora não idênticas, há similitudes entre a situação fática disciplinada pelo art. 58, § 1.º, da CLT e a que ora se examina: ambos se referem a pequenas variações no registro de ponto, não atribuíveis à imposição patronal, mas decorrentes, por exemplo, da impossibilidade de marcação de ponto por todos os trabalhadores ao mesmo tempo. É nesse contexto que, embora não aplicando diretamente o art. 58, § 1.º, da CLT, o utilizamos como parâmetro para declarar ínfima a redução total de até cinco minutos do intervalo intrajornada (ou seja: somados aqueles do início e término do intervalo), decorrentes de variações do registro de ponto”. (Grifos nossos).

Ou seja, o pleno do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a similitude entre a discussão em tela e a definida pela lei. Contudo, ao fim, não aplicou diretamente o §1º, do art. 58 da CLT, pois entendeu que essa aplicação não seria adequada, já que pretensamente desproporcional ao previsto no referido artigo. Assim se fez constar:

(…) o douto Ministério Público do Trabalho, em seu parecer, formula argumento que não pode ser desconsiderado, qual seja, de que a aplicação desse dispositivo em relação ao intervalo intrajornada não é proporcional. Como bem lembrado pelo Parquet, numa jornada de oito horas, cinco a dez minutos correspondem de 1/96 (um noventa e seis avos) a 1/48 (um quarenta e oito avos) ou, aproximadamente, 1% a 2% da jornada. Já no intervalo intrajornada de uma hora, esses cinco a dez minutos equivalem de 1/12 (um doze avos) a 1/6 (um sexto) ou, aproximadamente, de 8% a 16% do tempo de descanso.

Contudo, ao assim decidir, o TST olvida que já há previsão legal para o fato da vida específico, qual seja, as variações no registro de ponto de entrada e saída do ambiente laboral em razão da própria dinâmica da rotina laboral. Tratando o presente caso das mesmas circunstâncias (embora não no início e no fim da jornada), razão não há para criação de regra distinta. Ou os fatos são semelhantes e, portanto, deve-se aplicar a mesma regra (ainda que por analogia), ou são diferentes e é necessária a criação de uma nova regra.

Se há uma norma jurídica para determinada conduta, ou para regular um fato da vida, ela deve ser aplicada para todos os casos em que tal fato ou conduta se fizerem presentes, de modo a prestigiar a máxima realização da norma e consequentemente o Estado Democrático de Direito, tendo em vista que o Direito é um sistema de normas que regulam o comportamento humano.2

Assim, desponta da decisão do TST de não aplicação da norma (art. 58, §1º, da CLT) que regula determinado fato da vida (a tolerância de diferenças ínfimas na entrada e saída do ambiente laboral), a violação ao Estado Democrático de Direito e seu basilar princípio da legalidade, conforme nos ensina José Afonso da Silva:

o princípio da legalidade é também um princípio basilar do Estado Democrático de Direito. É da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. (…) Deve, pois, ser destacada a relevância da lei no Estado Democrático de Direito, não apenas quanto ao seu conceito formal de ato jurídico abstrato, geral, obrigatório e modificativo da ordem jurídica existente, mas também à sua função de regulamentação fundamental, produzida segundo um procedimento constitucional qualificado”.3

Ressalta-se novamente que o próprio pleno do TST reconheceu que “a redução ínfima e eventual do intervalo intrajornada não afronta princípios, leis ou qualquer norma constitucional. Dessa maneira, se reduções ínfimas ou majorações não afrontam princípios, leis ou qualquer norma constitucional, não aplicar a norma que efetivamente regula as diferenças ínfimas no registro de ponto de entrada e saída do ambiente laboral (art. 58, §1º, da CLT), viola não só o princípio da legalidade como a própria norma em si, na medida em que afasta a sua efetividade.4

Ainda que o TST tenha competência para decidir, pautado na jurisprudência, na analogia, na equidade e outros princípios e normas gerais do Direito, em especial do Direito do Trabalho, nos usos e costumes e no direito comparado (art. 8º, caput, da CLT), não há in casu inexistência de um critério legal como parâmetro do que seria redução ínfima.

Mesmo que se entenda que o artigo 58 da CLT não diz respeito ao intervalo intrajornada (e, por isso, não se aplicaria o seu §1º), tal norma está inserida no mesmo capítulo do artigo 71, §4º, da CLT, (Capítulo II – Da duração do trabalho), devendo ser aplicada a mesma regra à mesma conduta.

Não se trata, à toda evidência, de conflito de normas, mas sim de interpretação jurídica a ser feita a partir de métodos hermenêuticos de interpretação gramatical, sistemática, teleológica e histórica5, atendo-se, sempre, ao texto legal e aos objetivos da norma. Se já há uma norma com um parâmetro definidor do que seriam “diferenças ínfimas” no registro de ponto de entrada e saída do ambiente laboral, no processo de preenchimento de eventuais lacunas e integração do direito, essa mesma norma é capaz de reger adequadamente uma hipótese que não foi expressamente cogitada pelo legislador6, por aplicação analógica.7

Assim, ao criar uma regra jurídica diversa, o TST acabou por violar o próprio artigo 8º da CLT, na medida em que foge dos parâmetros ali estabelecidos para chegar à conclusão que chegou.

A decisão segue, basicamente, sugestão do Ministério Público do Trabalho, que se posicionou contrariamente à utilização dos parâmetros do art. 58, e pediu que fosse proporcionalizado o tempo normatizado no art. 58, §1º, da CLT, de modo a reduzi-lo para 5 minutos, quando for o caso de intervalo intrajornada. A justificativa, ao que tudo indica, tem relação com o binômio “tempo de jornada” x “tempo de tolerância”.

Dessa forma, sendo o tempo da jornada de 08 horas e a tolerância legal limitada a 10 minutos, o TST entendeu que sendo o intervalo de 01 hora, razoável que a tolerância fosse menor, no caso, de 05 minutos.

Entretanto, olvidou-se o órgão julgador que a jornada diária de um trabalhador pode ser menor, de seis, quatro ou até mesmo de uma hora diária. O artigo 58, todavia, mesmo em casos de jornadas reduzidas, continua a ser aplicado em sua inteireza, ou seja, possibilitando a mesma tolerância de 10 minutos. Nem poderia ser diferente, já que, como ressaltado alhures, os fatos da vida que levaram o legislador a prever a referida tolerância não se alteram em razão do tamanho da jornada de trabalho.

Nesse passo, afasta-se do comando legal a decisão que cria norma mais rígida (para empregados e empregadores, frise-se) para os mesmos fatos da vida que ensejaram a regra do §1º, do artigo 58, da CLT.

O princípio da razoabilidade, da proporcionalidade ou da adequação dos meios aos fins detém natureza constitucional e, com base no que ora se expõe, foi definitivamente violado, na medida em que se cria regra distinta para situação da vida laboral para a qual já há previsão análoga na lei.

Diante de tudo que se disse, percebe-se que, embora o TST tenha partido de premissa correta (é humanamente impossível evitar pequenas variações na marcação do intervalo, gerada pelos mais diversos fatores que não podem ser controlados pelo empregador, inclusive o tempo de deslocamento do posto de trabalho até o local de registro de horário, por mais próximo que ele seja) a decisão de proporcionalizar o tempo de tolerância constante no §1º, do artigo 58 da CLT, não parece ter sido a mais acertada, pois acaba por tratar situações idênticas de forma desigual, em contrariedade a parâmetros hermenêuticos de interpretação jurídica.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

  1. BARROSO, Luís Roberto. O novo Direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil – 3º reimpressão – Belo Horizonte: Fórum, 2014. P. 169

  2. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora – 4 ed ver e atual – São Paulo: Saraiva, 2001. P. 125

  3. KELSEN, Han. Teoria pura do direito [tradução João BAPTISTA Machado] – 6º ed – São Paulo: Martins Fontes, 1998. P. 5

  4. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo – 16º ed – São Paulo: Malheiros Editores, 1999. P. 125.

 

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1 Art. 58, §1º, da CLT: Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. 

2 KELSEN, Han. Teoria pura do direito [tradução João BAPTISTA Machado] – 6º ed – São Paulo: Martins Fontes, 1998. P. 5.

3 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo – 16º ed – São Paulo: Malheiros Editores, 1999. P. 125.

4 A efetividade significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social. (BARROSO, Luís Roberto. O novo Direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil – 3º reimpressão – Belo Horinzonte: Fórum, 2014. P. 169).

5 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora – 4 ed ver e atual – São Paulo: Saraiva, 2001. P. 125.

6 Idem. P. 140.

7 A analogia consiste na aplicação de uma regra jurídica concebida para uma dada situação de fato a uma outra situação semelhante, mas que não prevista pelo legislador. Diz-se tratar-se de analogia legis quando é possível recorrer a uma regra específica apta a incidir sobre a hipótese, e de analogia iuris quando a solução precisa ser buscada no sistema como um todo, por não haver nenhuma regra diretamente pertinente (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora – 4 ed ver e atual – São Paulo: Saraiva, 2001. P. 141).


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