Opinião & Análise

Reforma Tributária

Ainda sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Intempestiva manifestação do contribuinte é natimorta, o STF dela não pode conhecer, pois já prestou a jurisdição

Fisco
Crédito: Vladislav Reshetnyak/Pexels

Desde 2006, quando conformada a maioria de votos no julgamento do RE 240.785, o STF consagrou a inexigibilidade de PIS e COFINS sobre valores destacados nas notas fiscais a título de ICMS. Sobrevindo o instituto da repercussão geral, esse entendimento foi reafirmado (RE 574.706-PR – TEMA 69).

Em que pese a pendência de embargos de declaração opostos pela PFN ao acórdão no RE 574.706-PR, o precedente logrou uniformizar a jurisprudência, resultando no cancelamento das Súmulas 68 e 94 STJ[1].

Nos referidos embargos, entre outros temas, a União Federal procura defender omissão no acórdão cuja superação levaria, no seu entender, o STF a reconhecer que o montante de ICMS a ser deduzido das bases de cálculos das contribuições referidas corresponderia aos valores pagos, em espécie, a esse título, e não, aos valores destacados nas notas fiscais.

A pretensão desafia a verdade material, já que o ICMS destacado nas notas foi, todo ele, tido como receita  – e não exclusivamente o ICMS recolhido em espécie aos cofres públicos – logo, é toda essa grandeza e não apenas parte dela que deve ser devolvida ao contribuinte. Essa realidade pode ser contatada nas primeiras linhas de uma DRE – Demonstração de Resultado do Exercício – , que apontam ser a receita líquida o resultado da subtração da receita bruta dos abatimentos, devoluções, e dos impostos sobre vendas. Excluir apenas o valor do ICMS recolhido, ou a recolher, importa em manter uma parcela do imposto na base de cálculo do PIS/COFINS e, portanto, desatender a decisão do STF.

De toda forma, não há no acórdão omissão quanto ao tema. O STF definiu que o valor a ser expurgado da base de cálculo do PIS e da COFINS é o do ICMS destacado na nota, ainda que não seja esse o valor a ser recolhido ao Fisco. A esse respeito escusamo-nos de aqui reproduzir a ementa ou os votos, que são, de toda forma, claríssimos.

Contradizendo a alegação da existência do vício de omissão no v. acórdão em questão, a RFB fez publicar a SC COSIT 13/2018, sob o entendimento de que o STF teria reconhecido que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”. Na verdade, desde a edição da Nota Conjunta COPAN/COPAT 1/08, elaborada pelas Coordenações-Gerais de Previsão e Análise e de Política Tributária da RFB para estimar de impacto potencial do TEMA 69 de RG, o órgão nunca fez distinção entre ICMS destacado e recolhido. O Judiciário já tem se posto contra a SC COSIT 13/2018[2].

Enquanto o Judiciário procura manter a racionalidade na interpretação da questão, eis que o contribuinte litigante naquele feito, apesar de não ser embargante, traz aos autos parecer da E. Min. Eliana Calmon[3], defendendo que,  para os contribuintes sujeitos ao recolhimento de PIS/COFINS pela sistemática não cumulativa,  deverá ser observada a seguinte sistemática de cálculo para apuração do ICMS a ser excluído da base de cálculo PIS/COFINS: “ICMS devido na operação + ICMS de insumos sem créditos de PIS e Cofins – ICMS de insumos com créditos de PIS e Cofins = montante de ICMS a ser excluído”.

A intempestiva manifestação do contribuinte é natimorta, o STF dela não pode conhecer, pois já prestou a jurisdição. O STF tem competência para, dada a repercussão geral de determinado tema, resolver a lide nos limites em que recorrida, e não, de promover, quando já posto fim ao litígio com a prolação de decisão de mérito, uma espécie de composição entre as partes sobre liquidação que, como sabido, compete ao juízo ordinário.

Para além das dificuldades processuais, a pretensão mais uma vez, se divorcia da realidade, dado que estamos a falar de indébito de PIS e COFINS e não, de ICMS. A não cumulatividade de PIS/COFINS é, em que pese a nomenclatura usada pelo legislador ordinário, uma técnica de redução do tributo a pagar. Inexiste qualquer vínculo jurídico entre a forma de apuração do débito de PIS/COFINS e a eventual pretensão de incluir na sua base de cálculo o ICMS computado no cálculo dos créditos dessas contribuições. O crédito que é, na sistemática “não cumulativa”, oposto ao valor de PIS/COFINS não guarda, qualquer relação com valores devidos a esse título ao longo da cadeia.

Ademais, descontar do ICMS que foi indevidamente agregado à base de cálculo de PIS/COFINS, o montante de ICMS que tenha integrado a base de cálculo do crédito de PIS/COFINS é desconhecer que o ICMS incidente sobre os insumos não é, todo ele, deduzido como se crédito fosse de PIS/COFINS. Sobre o valor do insumo cuja tomada de crédito é admitida, é aplicada alíquota, de forma que o ICMS ali embutido não é integralmente aproveitado para fins de apuração do crédito de PIS/COFINS. O crédito de PIS/COFINS não guarda relação com o débito de PIS/COFINS, razão pela qual, caso pudessem ser ultrapassados os óbices processuais, nem assim poderia ser acolhida a pretensão de se deduzir do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, o ICMS que incidiu sobre insumo, cujo valor compôs, parcialmente, o crédito de PIS/COFINS.

Os projetos de reforma tributária trazem, quase todos, a extinção das contribuições ao PIS/COFINS, exações de complexa operacionalidade e cuja cobrança é geradora de inúmeros litígios. É de se contar com a sensibilidade do STF que, apesar de sobremaneira demandado, encontrará disponibilidade para, de uma vez por todas, eliminar fantasias a respeito da correta interpretação do acórdão proferido no RE 574.706-PR, antes da extinção dessas malfadas obrigações tributárias.

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[1] Questão de Ordem nos REsps 1.624.297/RS, 1.629.001/SC e 1.638.772/SC, Primeira Seção (DJe 03/04/2019).

[2] 5003099-73.3017.4.04.7201, TRF 4a R, 2ª T, decisão de 30.10.2018; AI 5040476-16.2018.4.04.0000, TRF 4ª Re, 29.10.2018; AI 5041223.63.2018.4.04.00, TRF 4ª R, 31.10.2018. HENRIQUE, Walter Carlos Cardoso. A SC 13/COSIT, os processos judiciais e a Lei 8.906/94. CONSULTOR JURÍDICO, 29.11.2018. Decisão de 29.11.2018 nos autos do processo 26249-78.20144.01.3800, 21ª VF/MG.

[3] Documento juntado aos autos e objeto de artigo publicado neste mesmo veículo em 12.06.2020.


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