Não é tarefa das mais simples adquirir um imóvel no Brasil. Não bastassem os aspectos de ordem comercial, naturais aos negócios em geral, há os aspectos relativos à segurança jurídica da aquisição.

O adquirente de um imóvel deve se precaver para não incorrer em vícios que anulem ou tornem ineficaz o negócio, como a fraude contra credores e a fraude à execução. Ambas protegem o credor de uma alienação fraudulenta praticada pelo devedor, mas historicamente têm suas particularidades.

No ambiente civil, a fraude à execução pressupõe a pendência de um processo. Não há fraude à execução se não houver processo pendente, assim entendido aquele em que o réu ou o executado já foi citado.

A fraude contra credores, por outro lado, não pressupõe a existência de um processo pendente. Não importa se depois for instaurado um processo; como ela é anterior a ele, continua a ser fraude contra credores, e não à execução.

Havia outra diferença bastante perceptível entre essas duas figuras.

Para a configuração da fraude contra credores, em regra, exige-se a insolvência e a ciência deste estado pelo adquirente (artigo 159 do CC). A insolvência é o requisito objetivo da fraude contra credores e a ciência dela, o requisito subjetivo.

Já na fraude à execução, além de nem sempre ser necessária a insolvência (artigo 593, I, do CPC/73), a lei dispensava o requisito subjetivo (artigo 593, II, do CPC/73). Então, de nada importava a ciência ou não pelo adquirente da insolvência do vendedor e da pendência de um processo. Bastaria que a alienação realizada na pendência de um processo reduzisse o devedor à insolvência. Nem sequer era necessária uma prévia constrição judicial ou qualquer outro apontamento na matrícula do imóvel.

Mas as coisas começaram a mudar em relação à dispensa do elemento subjetivo na fraude à execução, antes mesmo da Lei n. 13.097/15 e do novo CPC, de 2015.

O Brasil é um país continental, com dezenas de tribunais federais e estaduais, que não têm um sistema integrado e uniforme de disponibilização de informações processuais.

Interpretada literalmente a legislação que regulava a fraude à execução na vigência do CPC/73 (artigo 593), se o vendedor de um imóvel em São Paulo, domiciliado em São Paulo, fosse réu em um processo no Estado de Roraima, a alienação seria fraudulenta se ela o reduzisse à insolvência.

Para eliminar esse risco, o adquirente seria obrigado a obter certidões de distribuição de demandas em todos os tribunais do país e considerar cada um dos processos encontrados. Essa solução não é razoável e lateja de tão absurda.

Para evitá-la, ainda que a lei nada dissesse sobre o elemento subjetivo na fraude à execução, os tribunais passaram a considerá-lo, exigindo apenas que o adquirente fosse zeloso na realização do negócio, ainda que a alienação se desse na pendência de um processo que reduzisse o devedor/vendedor à insolvência.

Não seria razoável e esperado que o adquirente obtivesse todas as certidões de todos os tribunais do país, mas já seria suficiente se obtivesse as certidões da comarca da situação do imóvel e as do domicílio do vendedor. Com essa praxe, passou-se a estabelecer os contornos do adquirente de boa-fé, que não poderia ser apenado pela decretação de fraude, mesmo que houvesse um processo pendente que levasse o vendedor à insolvência.

Mas ainda havia algumas divergências que não se resolviam. Seriam mesmo indispensáveis as certidões, ainda que restritas, para que o adquirente fosse tido como de boa-fé? Se sim, quais as certidões indispensáveis, apenas as do local do imóvel ou também as do domicílio do vendedor? Com elas, haveria presunção absoluta de boa-fé? Seria mesmo o adquirente de boa-fé quem deveria provar a sua boa-fé ou seria o credor, interessado na ineficácia do negócio, quem deveria provar a má-fé do adquirente?

Foram anos de discussões e divergências até que o STJ tentasse resolver parte do impasse ao editar a Súmula 375: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”. Essa linha de entendimento foi preservada em recursos especiais julgados pela sistemática dos recursos repetitivos, como, por exemplo, o REsp 956.943/PR.

A questão parece que se resolveria da seguinte forma: (i) se houver registro da penhora (leia, qualquer apontamento, ainda que não propriamente penhora), a aquisição é dita como fraudulenta, sem que seja necessário investigar se o adquirente agiu de boa-fé ou de má-fé, e (ii) se não houver apontamento, o credor deve provar a má-fé do adquirente, pois a boa-fé é presumida.

O enunciado e os recursos repetitivos não estabelecem um roteiro básico que deva ser observado pelos adquirentes para uma aquisição imobiliária segura. Enunciados e precedentes não se prestam para isso. Porém, é inegável que trouxeram uma segurança jurídica muito maior aos negócios imobiliários do que aquela até então existente.

Lembre-se que a legislação não exigia apontamento algum na matrícula do imóvel para constatação da fraude à execução, assim como não cogitava da boa-fé do adquirente. Bastava processo pendente e insolvência; nada mais.

A inteligência que norteou o posicionamento do STJ foi a seguinte: como a legislação processual confere ao credor instrumentos para realização de apontamentos na matrícula (artigos 466, 615-A, 653, 813, 867 do CPC), parece mesmo adequado que eles sejam utilizados e, se não utilizados, seja o credor apenado por isso; além disso, não pode mesmo ser tida como regra a necessidade de provar a boa-fé, e sim o contrário.

O enunciado do STJ e as decisões proferidas pela sistemática dos recursos repetitivos não pareceram suficientes.

Com o propósito de conferir ainda mais segurança aos negócios imobiliários, passou a vigorar a Lei n. 13.097/15, que em seu artigo 54 trata de hipóteses em que é eficaz a alienação de imóveis, ainda que penda demanda judicial contra o vendedor. O objetivo da lei foi concentrar na matrícula do imóvel todas as informações a ele relativas, que não poderiam ser opostas a terceiros se nela não constassem. Por isso que essa lei ficou conhecida como a da concentração dos atos na matrícula.

Nos quatro incisos desse artigo 54 há hipóteses em que o negócio imobiliário será tido por eficaz se determinadas informações não estiverem registradas ou averbadas na matrícula e o imóvel for alienado. Será eficaz a alienação se não houver na matrícula do imóvel o registro de citação de uma demanda real ou pessoal reipersecutória. Será eficaz a alienação se não houver na matrícula uma constrição judicial de demanda executiva ou em fase de cumprimento de sentença. E também será eficaz a alienação se não houver averbação na matrícula do imóvel de demanda, qualquer que seja a sua natureza, que possa reduzir o devedor à insolvência.

Os incisos do artigo 54 prometiam gerar alguma discussão doutrinária e conflito jurisprudencial, sobretudo o inciso IV, que dispõe que será eficaz a alienação de um imóvel se não estiver averbada na matrícula demanda judicial capaz de reduzir o devedor à insolvência, muito embora essa averbação dependa de decisão judicial cujos requisitos não estão discriminados. Nota-se que é a hipótese do artigo 593, II, do CPC/73, mas com a exigência de averbação da existência do processo na matrícula para configuração da fraude.

A diferença pode parecer sutil, mas é determinante. O CPC/73 estabelecia que a fraude à execução seria constatada pela pendência de processo capaz de levar o devedor à insolvência. O STJ, a seu turno, passou a decidir que se não houvesse apontamento da matrícula do imóvel, para a fraude à execução, cabia ao credor demonstrar que o adquirente agiu de má-fé. Porém, uma leitura apressada do inciso IV (e também dos outros incisos) do artigo 54 da lei n. 13.097/15 passa a impressão de que, se não houver averbação da existência do processo capaz de reduzir o devedor à insolvência, não há que se falar em fraude à execução, ainda que o adquirente estivesse de má-fé.

Essa interpretação, equivocada, mas possível, representaria uma guinada radical nos requisitos para configuração da fraude à execução. Se para a literalidade do artigo 593, II, do CPC/73 bastava a pendência de um processo que levaria o devedor à insolvência, ainda que o adquirente estivesse de boa-fé, para a lei n. 13.097/15, se não houvesse averbação da existência do processo na matrícula do imóvel, não haveria a fraude, ainda que o adquirente estivesse de má-fé.

Do mesmo modo que não é razoável apenar o adquirente de boa-fé, não é correto acobertar o adquirente de má-fé, que conscientemente pratica ato ilícito, ato atentatório à dignidade da justiça ao fraudar a execução e isentá-lo das consequências daí advindas.

Essa interpretação equivocada fica afastada pelo que dispõe o parágrafo único do artigo 54, que expressamente preserva apenas o adquirente de boa-fé das situações que não constarem da matrícula do imóvel. Ou seja, a equivocada interpretação é afastada por esse parágrafo único.

Então, com uma ressalva ou outra, não parece que a Lei n. 13.097/15 tenha ido muito além do que já havia sido sedimentado pelo STJ. O mérito da lei n. 13.097/15 foi positivar uma interpretação conferida pelo STJ à fraude à execução na vigência do CPC/73, na medida em que há exemplos de mudanças abruptas de posicionamentos do STJ em situações já estabilizadas.

Mal a Lei n. 13.097/15 passou a ser aplicada pelos tribunais e passou a vigorar o CPC/15 (artigo 792), que voltou a tratar da fraude à execução. Não houve novidades substanciais ao que foi estabelecido pela lei n. 13.097/15. Manteve-se a existência de fraude à execução (ineficácia) se houver apontamento na matrícula do imóvel, independente da insolvência do devedor. No entanto, exclui-se, para configuração da fraude, a necessidade de averbação da existência de processo capaz de levar o devedor à insolvência, mantendo o regime mais próximo ao que era na vigência do CPC/73, mas que, diante do posicionamento do STJ, não provoca alteração relevante.

Assim, é possível afirmar que, desde a vigência do CPC/73, por conta do posicionamento consolidado do STJ, a fraude à execução será tida por configurada se o imóvel for adquirido quando houver apontamento na matrícula ou, ausente esse apontamento, quando o adquirente não estiver de boa-fé. Se existente o apontamento na matrícula, o credor não precisa provar a má-fé do adquirente, mas se ele não existir, deve ser comprovada.

Por isso tudo, como já vinha acontecendo na vigência do CPC/73, as atenções parecem se voltar à possibilidade de se estabelecer requisitos para identificar a boa-fé ou a má-fé do adquirente. Essa é de fato uma missão bastante complexa, de difícil solução padronizada, pois terá de levar em consideração as peculiaridades do caso concreto.

Apesar de o STJ ter estabelecido que caiba ao credor provar a má-fé do adquirente, ao contrário do que defendem alguns, não é seguro afirmar categoricamente que o adquirente esteja, em todos os casos, dispensado de obter as certidões de praxe. Não devem receber o mesmo tratamento, por exemplo, a pessoa modesta, de baixa renda, que adquire um imóvel sem assessoria jurídica, e a pessoa abastada, que adquire imóvel de valor expressivo, que contrata assessoria especializada.

Um caso concreto pode ilustrar a situação. Ao pretender comprar um imóvel, o adquirente contratou prestadora de serviços imobiliários (imobiliária) para assessorá-lo e obter a documentação “necessária” para o negócio. O contrato entre adquirente e imobiliária dispôs que seriam obtidas as certidões de distribuidor do local do imóvel e que elas seriam entregues ao adquirente, que optaria por adquiri-lo ou não. Não constava apontamento na matrícula do imóvel e a aquisição foi realizada. Passado algum tempo, veio à tona discussão de a aquisição ter sido realizada em fraude à execução, pois ela se deu na pendência de processo que levou o vendedor à insolvência. Apesar de nada constar na matrícula do imóvel, o adquirente foi instado a apresentar as certidões que foram obtidas à época, pois constava do contrato firmado com a imobiliária que elas foram obtidas. O adquirente se negou a apresentá-las sob o argumento de que não precisaria tomar essa providência, já que a sua boa-fé ficaria demonstrada pela inexistência de qualquer apontamento na matrícula do imóvel e pela contratação da imobiliária, e que caberia ao credor demonstrar sua má-fé. A solução do adquirente não parece ser a melhor, pois as certidões foram obtidas e ele, por algum motivo, se nega a apresentá-las, o que leva a presumir que a demanda constava na certidão e ele assumiu, por algum motivo, os riscos do negócio.

Isso significa que, embora o STJ tenha imputado ao credor o ônus de provar a má-fé do adquirente, só as circunstâncias do caso concreto dirão como a má-fé será constatada e se as certidões de distribuidor deverão ou não ser obtidas para determinado negócio jurídico.

Soma-se a isso, ainda, o fato de o enunciado 375 ter sido discutido e editado na vigência do CPC/73, que não previa expressamente a distribuição dinâmica do ônus da prova, hoje uma realidade no CPC/15 (artigo 373, parágrafo primeiro). Por isso, é preciso muito cuidado ao interpretar a imputação exclusiva ao credor da comprovação de que o adquirente agiu de má-fé. Agora, na vigência do CPC/15, não seria desarrazoado imputar ao adquirente o ônus de provar que a aquisição foi de boa-fé, se ele tiver melhores condições de provar tal fato do que o credor de provar a sua má-fé, o que pode levar o STJ até mesmo a reposicionar-se sobre o assunto.

Diante disso, como querem alguns, é mesmo necessária uma padronização ainda maior das hipóteses de fraude à execução? Penso que a legislação atual e o consolidado posicionamento do STJ sejam suficientes para que as crises possam ser solucionadas e os casos complexos sejam resolvidos com respeito às suas peculiaridades. Cabe aguardar.

Thiago Biazotti – Sócio nas áreas Contenciosa e de Arbitragem da CaselliNavarro Advogados