Em novembro de 2017, a imprensa anunciou que a Advocacia-Geral da União teria sido bem-sucedida em mediar um acordo entre diversas instituições de defesa do consumidor e os bancos devedores dos expurgos inflacionários dos planos econômicos. Ainda de acordo com a imprensa, a solução consensual do caso foi comunicada pela Advogada-Geral da União ao presidente da República como um “acordo histórico”, que colocaria fim a um problema multibilionário.

O presente artigo pretende demonstrar que, por muito que as entidades que participaram do acordo estejam imbuídas de boas intenções, no que firmemente se acredita, o resultado obtido e o método como ele foi negociado estão sujeitos a críticas que, quando bem ponderadas, contraindicam sua homologação pelo Supremo Tribunal Federal.

1. Breve histórico do litígio

O litígio coletivo relacionado aos planos econômicos compreende mais de um milhão de ações e alguns milhões de pessoas que tinham dinheiro em contas poupança no final dos anos 80 e início dos anos 90. Todos os Tribunais de Justiça e todos os Tribunais Regionais Federais e o Superior Tribunal de Justiça já firmaram entendimento no sentido de que, no mérito, os poupadores estão certos e os bancos, errados. Isso significa que os cálculos necessários a conversão de valores que estavam em contas poupança, naquele momento, foram realizados de modo indevido, reduzindo o valor disponível para o poupador, o qual foi, naturalmente, apropriado pelo respectivo banco.

Assim, fora o STF, é possível afirmar que inexiste discussão relevante, em outros tribunais, quanto ao fundo de direito referente ao caso. No STJ, as discussões remanescentes tangem à prescrição, à forma de atualização monetária e montante de juros incidente sobre o valor e ao alcance subjetivo das ações coletivas, ou seja, sobre quem são as pessoas por elas abrangidas. A pacificação das teses relevantes avançou de tal forma no STJ que, em setembro de 2017, a 2ª Seção desafetou dois recursos especiais, REsp 1.438.263 e 1.361.799, da técnica de julgamentos repetitivos.

No Supremo Tribunal, contudo, pendem 4 Recursos Extraordinários com repercussão geral reconhecida, quais sejam: RE 591.797 (recorrente: Itaú Unibanco S/A) e RE 626.307 (recorrente: Banco do Brasil S/A), ambos relatados pelo Ministro Dias Tóffoli; RE 631.363 (recorrente: Banco Santander Brasil S/A) e RE 632.212 (recorrente: Banco do Brasil S/A), relatados pelo Min. Gilmar Mendes, além da ADPF 165 (autor: Confederação Nacional Do Sistema Financeiro), relatada pelo Min. Ricardo Lewandowski. Nesses processos, inclusive na ADPF, ainda há discussões de mérito quanto a serem devidos os valores relativos aos expurgos.

A Ministra Carmen Lúcia chegou a afirmar, em mais de uma ocasião, que os casos seriam pautados para julgamento, de modo que se pode afirmar que o acordo surge às vésperas da decisão do STF.

2. Por que se fazem acordos?

Embora se afirme recorrentemente que não apenas este acordo, mas a autocomposição, em geral, é boa porque reduz a sobrecarga da jurisdição, o sistema processual não espera nem pode esperar que quaisquer partes sejam caridosas com o Poder Judiciário e façam acordos apenas para solucionar o problema dos juízes. Esse efeito até pode ser uma externalidade positiva do acordo, mas não é a sua causa.

Aliás, no que tange à sobrecarga do Judiciário, se houvesse verdadeira preocupação do governo com esse problema, ele deveria ser resolvido a partir da mudança de comportamento do próprio Estado brasileiro e de suas entidades, que são, de longe, os maiores litigantes da justiça brasileira. Não se melhora o Judiciário à custa do direito do cidadão.

Acordos são feitos quando são bons para as pessoas envolvidas no litígio. Os ditados populares segundo os quais é melhor “um fim horroroso que um horror sem fim”, e “um mau acordo é melhor que uma boa demanda”, podem ser simpáticos e espirituosos, mas são falsos.

Nesse contexto, quando um acordo pode ser chamado de bom? Um acordo é bom quando reduz dois fatores: incerteza e tempo. Se você tem 50% de chances de ganhar $1.000, é racional que você faça um acordo por $500 ou mais, não por $100. A outra parte será racional se aceitar um acordo por $ 500 ou menos. Um acordo ótimo, nesse contexto, seria firmado por $500. O tempo, a demora para receber o valor, implica um raciocínio similar. Quanto mais distante estiver a fruição do direito, menos ele vale.

No caso dos planos econômicos, não há nem muita insegurança, nem muito tempo a ser recuperado pelo acordo. Não há insegurança palpável porque os tribunais brasileiros, até o momento, são francamente favoráveis aos poupadores. Não há tempo a se recuperar porque já se passaram 30 anos, o que fez com que o fator temporal esteja totalmente depreciado. Estima-se que 20% dos autores, mais de 400 mil pessoas, já faleceram. Aqueles que ainda estão vivos, não contam com esse dinheiro. E é improvável, pelas notícias disponíveis, que o STF levasse uma fração do tempo que já levou para resolver o caso.

Assim, um bom acordo, nesse caso, seria um acordo que assegurasse aos poupadores tudo ou quase tudo aquilo a que fazem jus, uma vez que o ganho temporal ou de redução da incerteza em decorrência do acordo são muito baixos. Se essa não for a realidade, o acordo é um mau acordo.

3. As associações poderiam ter feito esse acordo?

Embora o acordo tenha sido mediado pela AGU, a transação foi celebrada pelas associações autoras das ações coletivas. Mas as associações podem fazer acordos com o direito das pessoas que substituem processualmente?

Não há dispositivo legal que assim indique. Pelo contrário, o art. 5º, §6º da Lei da Ação Civil Pública afirma que “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”. Associações não são órgão públicos, são entes privados.

O acordo coletivo se fundamenta, de acordo com o seu preâmbulo, em disposições gerais do CPC e da lei de mediação, sem especificar qual delas especificamente permite que a associação faça acordo com os direitos das pessoas em nome das quais age. A justificativa seria o espírito de estímulo à autocomposição que perpassa o sistema.

Esse é um óbice formal que mereceria maior discussão, inclusive na petição que o apresentou para homologação, no parecer da Procuradoria-Geral da República que opinou a seu favor e na decisão do Ministro Tóffoli. Isso não ocorreu. O ponto foi deixado de lado.

4. A AGU poderia funcionar como mediadora?

O art. 2º, I, da Lei de mediação, citada do preâmbulo do próprio acordo, afirma que é princípio fundamental da mediação a imparcialidade do mediador. O art. 5º, por sua vez, determina que o mediador está sujeito aos mesmos motivos de impedimento e suspeição dos juízes.

Nesse contexto, a AGU não poderia atuar como mediadora. A AGU é órgão da União, que tem interesses econômicos significativos no deslinde do feito, uma vez que os maiores devedores, no caso, são a Caixa Econômica Federal, da qual a União é única acionista, e o Banco do Brasil, do qual a União é acionista majoritária.

A Advocacia-Geral da União não atende, portanto, aos ditames da Lei de Mediação, que ela mesma cita como fundamento de sua participação no acordo. Os interesses que ela representa, por determinação legal e constitucional, são os da União, e isso a coloca ao lado dos bancos.

5. Representação inadequada no procedimento de celebração do acordo: violação ao devido processo legal coletivo

Representar é agir em nome de outrem. É fazer presente quem está ausente. Isso significa que o representante, ao tomar uma decisão em nome do representado, se coloca no seu lugar, apreende os seus interesses e supõe, em um exercício mental, que se o representado estivesse presente, tomaria aquela mesma decisão. A atuação do representante orbita os interesses do representado¹. Não cabe a ele decidir por aquilo que considera melhor, mas por aquilo que considera que o representado julgaria melhor.

Além disso, a atividade representativa não exclui a participação do representado. Pelo contrário, é dever do representante manter contato constante com os representados, a fim de conhecer as suas posições e dar-lhes a conhecer a sua atuação. Accountability é fundamental em qualquer atividade representativa.

Isso não ocorreu no caso. De acordo com informações divulgadas pela AGU, foram realizadas mais de 50 reuniões para fechar o acordo. Nenhuma delas foi levada ao conhecimento público. Para nenhuma delas foi publicado um edital de convocação, que permitisse que os poupadores pudessem comparecer e compreender os rumos que os seus próprios direitos estavam tendo.

Esse é um problema grave. Foram feitas atas desses encontros? Quem participou? Quem foi convidado? Quem agiu em nome de quem? Essas atas, se é que existem, são públicas? Foram apresentadas? Até onde se sabe, a resposta a todas essas perguntas é negativa. No site do IDEC, principal associação envolvida, não há qualquer informação nesse sentido.

E nem se alegue o princípio da confidencialidade da mediação. A mediação não pode ser confidencial para o próprio titular do direito. As associações não estavam ali negociando direitos próprios, mas alheios. Não há como pretender manter segredo das pessoas cujos direitos estão sendo transacionados.

Mesmo depois que o acordo já tinha sido assinado, não foi feita uma audiência pública para ouvir os poupadores. Pelo contrário, o acordo só foi tornado público depois de ter sido apresentado ao STF. Alegava-se para a imprensa, curiosamente, que o acordo era “sigiloso”, embora os processos aos quais se refere sejam todos públicos e o sigilo, no caso, estivesse se voltando contra os donos dos direitos negociados.

Isso significa que os verdadeiros titulares do direito foram alijados do debate por seus representantes. E isso não é correto. Ainda que se tratasse, no mérito, do melhor acordo do mundo (e não é o caso), ainda seria essencial que as pessoas tivessem a oportunidade de se manifestar. Ao oportunizar a participação no processo, o Estado o trata como sujeito capaz de compreender e decidir o que é melhor para si. A participação nas decisões capazes de afetar seus interesses é uma das premissas básicas do sistema democrático. Entregar resultados prontos, “de cima para baixo”, é um comportamento autoritário. Esse autoritarismo pode até ser adocicado, numa forma de paternalismo, com a afirmação de que o resultado é o melhor possível para as pessoas. Mas é só um pouco de açúcar. A matriz continua autoritária.

Da violação ao direito de participar do processo e das decisões que afetem suas próprias vidas, decorre a violação ao dever de informação adequada em uma situação jurídica que, do ponto de vista material, é regida pelo direito do consumidor. Os direitos de milhões de consumidores foram transacionados sem que lhes tenham sido dadas informações mínimas sobre o que estava sendo feito, ainda durante o processo de celebração. De acordo com a International Association for Public Participation, o direito de participar se realiza plenamente se forem cumpridas 5 etapas: informação, consulta, envolvimento, colaboração e empoderamento. O processo de celebração do acordo coletivo não atende nem mesmo a primeira etapa.

Mas se as pessoas e o Judiciário puderam avaliar o acordo depois que ele foi concluído, isso não resolveria o problema? Não. Depois que o acordo está pronto, é impossível saber se outro acordo seria viável, uma vez que as negociações já se encerraram. O acordo sempre parecerá bom, porque algo é sempre melhor do que nada. O acordo é apresentado como algo, no lugar de nada, que é a possibilidade do julgamento, o risco, a espada de Dâmocles. “Se você não aceitar, quem sabe o que vai acontecer?”. E, como não há mais contraditório, eis que as partes entraram em acordo, todos tendem a defendê-lo como a melhor opção. Um observador externo só conta com a informação oferecida pelos próprios acordantes, ex post facto. É natural que eles digam que o acordo é bom. Só seria possível fazer avaliação diversa se houvesse participação na negociação.

6. O procedimento de homologação

O acordo foi apresentado para ser homologado pelo STF no dia 12 de dezembro. Em 18 de dezembro, foi homologado nos autos dos RE 591.797 e 626.307, ambos relatados pelo Ministro Dias Toffoli. Nos demais casos, permanece pendente.

Isso é inusitado. Um acordo que resolve o maior litígio individual homogêneo da história do Poder Judiciário brasileiro foi homologado, com parecer da Procuradoria-Geral da República, em 4 dias úteis. Depois de 30 anos de processo, a homologação se dá “a jato”.

Nos Estados Unidos, onde quase todos os processos terminam em acordo, uma transação em uma class action passa por diversas etapas antes de ser homologada, para garantir que ela seja a melhor solução para o problema coletivo. Primeiramente, o acordo é submetido ao juízo responsável. Depois, são expedidas cartas a todos os indivíduos passíveis de serem razoavelmente identificados, que tenham interesse no objeto do acordo. Essa carta explica, em termos simples e diretos, qual é o objeto do processo e como ele foi solucionado pelo acordo. Após, abre-se um prazo para que todos os interessados possam apresentar ao juízo objeções em relação ao teor do que foi negociado. As objeções não precisam ser totais. Podem versar sobre parcelas do acordo. Finalmente, é marcada uma audiência, chamada de fairness hearing, na qual o juiz ouve todos os indivíduos interessados que tenham interesse em comparecer. Finalmente, o juiz decide as objeções e homologa ou não o acordo².

Nada disso foi feito no caso. O parecer da Procuradoria-Geral da República tem apenas 6 páginas e não aborda nenhum dos problemas apresentados, nem o mérito do acordo. Não diz, em momento algum, que se trata de um bom acordo. Apenas que a autocomposição é um dos pilares do processo moderno.

7. O acordo é mesmo opcional?

Um argumento propalado como blindagem contra as críticas ao acordo é que ele seria opcional. O poupador não é obrigado a aderir. Se ele estiver insatisfeito, basta deixar o seu próprio processo correr.

Isso é uma meia verdade. Em primeiro lugar, em relação às pessoas que estão abrangidas pelas ações coletivas, mas que não propuseram ações individuais, o item 9.2 do acordo sugere que não há opção, uma vez que as ações coletivas serão extintas.

Assim, apenas quem propôs ação individual tem, verdadeiramente, uma opção. Isso é ruim para o sistema processual coletivo. Estimulará, em litígios futuros, que todos proponham ações individuais. Afinal, se você confiar no processo coletivo e, no futuro, uma associação negociar insatisfatoriamente os seus direitos, você se verá em uma situação desconfortável, porque não poderá mais propor ação individual, em razão da prescrição. É o que ocorre no caso. Quem confiou no processo coletivo, se não gostar do acordo, nada poderá fazer. A possibilidade de propor ação individual já estará encerrada pela prescrição.

Perceba-se que a extinção das ações coletivos não é consequência necessária da existência do acordo. Ele poderia prever um período de adesão e, após o seu término, a continuidade do processo, com efeitos limitados aos indivíduos que não aderiram. Se o acordo for bom, todos aderirão e não haverá necessidade de julgamento. Se for ruim, o processo segue e não se prejudica quem confiou na tutela coletiva.

Em segundo lugar, é autoritário legitimar um acordo coletivo pela máxima “os incomodados que se retirem”. É claro que qualquer litigante tem interesse em um acordo. Desde que seja um bom acordo. Não é irrazoável pretender que as pessoas sejam razoavelmente informadas, durante o processo de negociação ou, pelo menos, antes da homologação, para que possam oferecer subsídios para, quem sabe, possibilitar um acordo melhor. Se a parte tem o direito de influir sobre o convencimento do juiz, antes que a decisão seja tomada (art. 10 do CPC), parece adequado permitir que o representado tenha o direito de influir sobre o teor de um acordo coletivo, antes que ele seja finalizado.

8. No mérito: afinal, o acordo é bom ou ruim?

Como já afirmado anteriormente, é difícil avaliar, depois de pronto, se um acordo é bom ou ruim. Alguém sempre dirá que é o melhor que foi possível. Mas isso é um truísmo, uma afirmação que não pode ser demonstrada. Como as negociações não foram públicas, torna-se uma questão de fé. Façamos, entretanto, um esforço de análise, com os dados disponíveis.

8.1 Violação ao dever de informação adequada

Uma coisa é certa: o acordo viola do dever de informação adequada também em um aspecto de mérito. O valor devido será atualizado por fatores de correção (0,4277 para o Plano Bresser; 4,09818 para o Plano Verão e 0,0014 para o Plano Collor II) cuja composição é secreta. O modo como esses fatores foram obtidos não consta do acordo, nem da petição de homologação. O jornal “O Globo” afirmou, em reportagem, ter solicitado essa informação à AGU e não ter obtido resposta. O fato, contudo, é que esses fatores são diferentes, para menor, dos que os tribunais brasileiros utilizam para atualizar dívidas da mesma época (as famosas tabelas de atualização das corregedorias).

Isso significa que o poupador que aderir ao acordo estará provavelmente aceitando um desconto oculto do valor devido, pela incidência de um fator de correção cuja composição é desconhecida.

Além disso, os bancos não fornecerão aos consumidores quaisquer dados sobre os valores de suas contas. Pelo contrário. O acordo especifica (item 5.4), inusitadamente, que é o poupador que tem o dever de apresentar ao banco os extratos (bancários!) da época, ou a declaração de imposto de renda, para comprovar o saldo. Apresentar ao banco, portanto, seus próprios extratos, ou uma declaração de renda diligentemente arquivada por quase 30 anos.

Trata-se de um negócio processual criticável. O banco se resguarda o direito de se beneficiar da hipossuficiência probatória do poupador. Se ele não tiver sido capaz de produzir prova do seu crédito, o banco não o fará. O poupador não poderá se habilitar no acordo.

8.2 Desconto quanto ao valor: infidelidade representativa

Depois que o valor for atualizado pela fórmula (secreta) descrita no item anterior, o poupador que aderir ao desconto concederá ao banco um desconto sobre o seu crédito, que será de 0% se o valor devido for de até R$ 5 mil; de 8% se o valor devido for até R$ 10 mil; de 14% se for até R$ 20 mil e de 19% se o valor for superior a R$ 20 mil.

Como as dívidas são muito antigas e os percentuais de desconto incidem sobre o valor atualizado, é provável que a maior parte dos poupadores aderentes conceda 19% de desconto aos bancos. É preciso que o valor devido, no fim dos anos 80, fosse baixíssimo, para que 30 anos de atualização não o levem a superar os R$ 20 mil.

Essa cláusula é problemática, sob vários aspectos. Embora ela tenha uma máscara de justiça social, fazendo parecer que quem tem menos a receber dará menos desconto, essa é uma premissa falsa. As associações representam todos os poupadores, igualmente. Elas não podem deliberar representar melhor quem tem menos a receber, não concedendo descontos sobre os valores devidos a essas pessoas, e representar pior quem tem mais a receber, que abrirá mão de 1/5 de seus créditos.

Há uma infidelidade representativa nesse aspecto. O representante deve agir em benefício de todos os representados. Não há margem de escolha. Se ele não é capaz de fazê-lo, a classe deveria ter sido subdividida em subclasses e a representação deveria ter sido cindida. Assim como não se faz cortesia com o chapéu alheio, não se fazem concessões com o direito alheio, em nome de uma visão de justiça com os menos favorecidos. As associações autoras têm o dever de representar todos os consumidores com o mesmo vigor. Não podem prestigiar uns sobre os outros.

8.3 Impossibilidade legal do desconto

A AGU e os transatores afirmam na petição que apresentou o acordo para homologação que o acordo é possível porque os direitos materiais subjacentes ao caso são disponíveis, logo, poderiam ser negociados.

É claro que os direitos são disponíveis. Trata-se de dinheiro. Mas eles são disponíveis para os seus titulares, que são os poupadores. O difícil é saber se eles podem ser transacionados por outras pessoas, por associações que agem em nome dos poupadores.

Isso não parece adequado. Um acordo coletivo não pode dar descontos sobre o direito de pessoas plenamente identificadas, sem a concordância dessas pessoas. Aliás, o Conselho Nacional do Ministério Público, na sua Resolução 179/2017, firmou o entendimento de que o Compromisso de Ajustamento de Conduta, que é o acordo coletivo por excelência, não pode implicar disposição de direitos. Observe-se:

“Art. 1º, § 1º Não sendo o titular dos direitos concretizados no compromisso de ajustamento de conduta, não pode o órgão do Ministério Público fazer concessões que impliquem renúncia aos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, cingindo-se a negociação à interpretação do direito para o caso concreto, à especificação das obrigações adequadas e necessárias, em especial o modo, tempo e lugar de cumprimento, bem como à mitigação, à compensação e à indenização dos danos que não possam ser recuperados”.

Embora essa norma se aplique apenas ao Ministério Público, parece razoável que, na falta de autorização legal expressa, associações também não possam dispor dos direitos das pessoas em benefício das quais atuam, ainda que essas pessoas pudessem fazê-lo, por conta própria.

E, recorde-se: o acordo não é opcional para quem está abrangido pelas ações coletivas, o que significa que, pelo menos em relação a essas pessoas, houve, efetivamente, disposição de direitos. As ações coletivas serão extintas e as pessoas por elas abrangidas, que não propuseram ações individuais, não terão alternativa, em razão da prescrição, que não seja se conformar.

Logo, o fato do direito ser disponível não significa que dele possa dispor outra pessoa, que não o seu titular.

8.4 Em termos de valor, o acordo é bom?

Embora seja difícil saber exatamente, em virtude dos problemas relacionados à qualidade das informações disponíveis, há indicativos de que não. Simulações publicadas pelo jornal “O Globo” dão conta de que um poupador que teria direito a receber R$ 44.768,83 em virtude do Plano Bresser, aplicando o método de correção da justiça do Rio Grande do Sul, receberá apenas R$ 17.321,85, ou seja, um desconto de mais de 60%. Quem tivesse R$ 39.701,07 do Plano Verão, receberá R$ 16. 597,63, desconto que também se aproxima de 60% do valor devido. Como se percebe, o desconto real parece substancialmente maior que o já elevado desconto nominal de até 19%, descrito anteriormente.

Além disso, o poupador concordará em receber em suaves prestações semestrais, ao longo de até 2 ou 3 anos (item 7.3 do acordo). Também é preciso perceber que o acordo não contempla os valores gastos pelos poupadores com contribuições associativas das entidades proponentes das ações ou com os honorários contratuais de seus advogados particulares. Isso significa que o valor líquido da reparação, que restará para o poupador, depois de deduzidos todos os custos, será ainda menor.

Reitere-se que essas análises não são definitivas, mas não o são por demérito dos próprios transatores e da AGU. Em momento algum esses atores agiram com a transparência de dizer, de modo claro e explícito, ao público em geral e aos poupadores, quais seriam os vários cenários de pagamento, caso houvesse condenação total dos bancos, caso houvesse condenação parcial e em qual cenário o acordo se enquadra.

Assim, se a afirmação de que o acordo parece ruim, do ponto de vista do valor, for falsa, essa falsidade foi provocada pelos próprios envolvidos. A transparência, que deveria ter sido diamantina, é que poderia corroborar ou refutar essas análises. Por enquanto, não é possível ir além disso. Mas, do que se sabe, parece um mau acordo.

8.5 “Concessões recíprocas”

De tudo o que se disse até aqui, ficam claras quais são as concessões dos poupadores. O índice de correção diferenciado e o desconto sobre o resultado da atualização do valor. O que não fica muito claro são as concessões dos bancos.

Não estão incluídas no acordo quaisquer pessoas que estejam em situações nas quais os bancos tenham obtido vitórias judiciais, individuais ou coletivas, em outros processos. Por exemplo, as pessoas que não propuseram ações individuais ou não estiverem nas coletivas, mesmo que tivessem direito, não serão contempladas. Também ficaram de fora as pessoas incluídas em ações coletivas consideradas prescritas. Além disso, é o poupador que tem que provar a existência do saldo devedor, não o banco, ainda que ele seja o detentor natural dessa informação. Não existem, portanto, concessões, nem materiais, nem probatórias.

Ao que parece, a única concessão dos bancos é não permitir que o Supremo Tribunal Federal se manifeste. Soa como pouco, considerando que o entendimento de todos os outros tribunais do país é favorável aos poupadores.

8.6 O desconto sobre os honorários sucumbenciais: conflitos de interesses

O acordo ainda concede redução nos honorários sucumbenciais, devidos aos advogados dos poupadores. Pelo CPC, esses honorários variam de 10 a 20% do valor da condenação. No caso do acordo, variarão de 5 a 10%. Além disso, cliente e advogado precisam aceitar o acordo. Não é possível que um adira sem o outro.

Além de ser discutível o desconto sobre os valores devidos aos advogados, discussão que já foi feita pela OAB, por petição, nos próprios autos da ADPF 165, o pior problema dessa previsão é que ela cria um potencial conflito de interesses entre clientes e advogados. Como é o advogado que orienta o cliente acerca de ser ou não vantajosa a adesão, mas ela deve incluir as verbas devidas a ambos, pode acontecer que o acordo seja vantajoso para o advogado e desvantajoso para o cliente, ou o contrário. Assim, essa relevante função de aconselhamento ficará prejudicada.

Estímulos econômicos contraditórios são prejudiciais a uma relação de confiança. Não se pode racionalmente esperar que o advogado seja “isento” e aconselhe o cliente a tomar uma decisão que é pior para o próprio advogado. E não se trata, aqui, de um vício ético, mas de uma questão inerente ao ser humano: não é racional esperar que as pessoas se comportem contra os seus próprios interesses. Não se constrói um sistema imaginando que as pessoas serão abnegadas, mas sim imaginando que elas serão racionais.

Para tanto, é preciso alinhar interesses que poderiam ser conflitantes. O acordo, nessa situação, fomenta o conflito.

Finalmente, há um conflito de interesses em saber quem orientará os poupadores abrangidos apenas pelas ações coletivas. É problemático esperar que os advogados das próprias associações transatoras que, por definição, consideram o acordo bom, aconselhem essas pessoas a não aceitar o acordo. Há, no mínimo, um viés cognitivo que fará com que esses advogados orientem as pessoas a aceitar o acordo.

9. Conclusão

De tudo o que constou nesta longa análise, não é possível chegar a outra conclusão senão a de que o acordo dos planos econômicos, o maior litígio coletivo relacionado a direitos individuais homogêneos da história do Brasil, chegou a um fim criticável. Por 30 anos, os poupadores esperaram. Suportaram as delongas do Poder Judiciário mais lento do mundo. Acreditavam que a justiça tardaria, mas não falharia, que o STF, a Corte Suprema, os vindicaria.

Esse direito lhes foi negado. O Supremo não se pronunciará. Em troca, tivemos um acordo. Venceu o princípio da autocomposição. Mas um acordo cheio de segredos, de sigilos, de cláusulas mal explicadas. Um acordo que contempla concessões, é certo. Mas é incerto se elas são recíprocas.

Resta saber como será a adesão. É de se supor que ela seja alta. Por duas razões. Primeiro, porque algo é sempre melhor do que nada e é da natureza humana e da sabedoria popular não trocar o certo pelo duvidoso. Segundo, porque quem não aderir continuará sem saber quando e quanto vai receber, já que o acordo não é transparente o bastante para permitir essa análise. Mas, uma coisa é certa: quem aderir, adere no escuro. Não saberá de quanto está potencialmente abrindo mão.

O movimento de homologação já começou no STF e é improvável que seja interrompido. É improvável que haja audiência pública, que as vozes daqueles que esperaram quase 30 anos reverberem pelas pareces da mais alta corte do país. É improvável que o STF nomeie um perito para escrutinar os cálculos, os índices e os fatores de desconto, para descobrir se o acordo atende razoavelmente aos direitos dos poupadores. Mas deveria. Seria desejável que os Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski, que ainda não proferiram decisões de homologação, propiciassem a pluralização do debate e a análise minudente e aprofundada do teor do que foi acordado. Seria recomendável que a Procuradoria-Geral da República, na condição de fiscal da ordem jurídica, requeresse essas providências.

Não se discute a boa-vontade das entidades envolvidas no processo, que estão entre as mais sérias do Brasil. Este texto não é um voto de desconfiança, não pressupõe que não tenham sido feitos os melhores esforços. As críticas são ao objeto, ao processo, ao caso, não às pessoas, físicas ou jurídicas, nele envolvidas. Mas se a democracia é sujeitar nossas ações à crítica pública, um acordo desse porte deve estar sujeito ao mais amplo escrutínio e ao debate.

Oxalá ainda haja tempo para recolocar o carro atrás dos bois e fazer com que as vozes dessas pessoas sejam ouvidas. Desse salutar processo, pode decorrer o esclarecimento de todos os problemas e o conforto de que o resultado, depois de tanto tempo, é bom, mesmo que não seja ideal. Por enquanto, nem isso está claro. O cenário sugere um fim horroroso, depois de um horror sem fim.

*O autor gostaria de ressaltar que as opiniões contidas neste artigo são exclusivamente de sua responsabilidade, não devendo ser, de maneira alguma, imputadas às instituições das quais faz parte.

Edilson Vitorelli – Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie e da Universidade Católica de Brasília. Pós-doutor em Direito. Único brasileiro ganhador do prêmio Mauro Cappelletti, atribuído pela International Association of Procedural Law ao melhor livro de processo do mundo. Procurador da República.