Opinião & Análise

Falência

Ações de fruição: instrumento arcaico e contraditório com o direito atual?

Ações de fruição contrariam o princípio da Absolute Priority Rule

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Foto: Marcos Santos/USP Imagens

1. Considerações preliminares

As ações de fruição são uma das espécies de ações tratadas no caput do artigo 15 da Lei nº 6.404/76 (LSA), que são potencialmente distribuídas aos acionistas como forma de antecipação de quantias que lhe seriam devidas quando da liquidação da sociedade (artigo 44, §§2º e 5º, LSA).

Após serem distribuídas, o titular das ações, que, antes, poderia ser detentor tanto de ações ordinárias quanto preferenciais, “continua acionista da companhia e tem todos os direitos que lhe conferiam essas ações antes de sua amortização, salvo o de participar do rateio em caso de liquidação.”[1] Repita-se: o beneficiário do pagamento da amortização continua sendo acionista da companhia, mesmo já tendo recebido o valor das suas ações em eventual acervo líquido.

As ações de fruição estão intimamente ligadas às operações de amortização, que – dentre outras operações da sociedade anônima com ações de seu próprio capital – idealmente não poderiam ser realizadas (artigo 30 LSA), mas que – em regime de exceção – poderiam ocorrer quando atendidas as premissas dos §§1º e seguintes do artigo 30 da LSA.

Usualmente, o estudo da amortização é realizado juntamente com o dos institutos do resgate e do reembolso, também tipificadas no artigo 30, §1º, da LSA, que são outras operações que, excepcionalmente, a sociedade anônima também pode realizar com as ações de sua emissão. Entretanto, há diferenças importantes entre a amortização, o resgate e o reembolso.

No resgate de ações, que é praticado unilateralmente pela companhia que o delibera, o efeito desta é a extinção da ação alcançada pela deliberação. Portanto, “(…) verificadas as condições da lei e do estatuto, a partir da deliberação de resgate da assembleia o titular da ação perde a qualidade de acionista e passa a ser credor da sociedade pelo preço do resgate.”[2]

No reembolso, há operação através da qual, nos casos dispostos em lei, a sociedade empresária paga ao acionista o valor de suas ações em face do exercício de seu direito de retirada. Isto é, constitui-se uma “(…) recompra compulsória pela companhia de ações de sua emissão, nos casos em que o acionista exerce o direito de recesso”[3].

Com isso, a companhia estará autorizada, nos termos do disposto no artigo 30, § 1º, “a”, da LSA, a realizar a compra de suas próprias ações, e, consequentemente, o acionista perde este status para com a companhia.

Tal operação decorre da manifestação de vontade (unilateral) de acionista dissidente (consoante o disposto na LSA e/ou no estatuto social da companhia), tendo “por objeto, em princípio, todas as ações do capital social da companhia de titularidade desse acionista”.[4]

Tanto no resgate de ações quanto no reembolso, as ações alcançadas por tais operações são canceladas, diferentemente do que ocorre com as ações de fruição na amortização.

Até onde temos conhecimento pela observância prática, as ações de fruição estão dormentes e em desuso no Brasil. Parece-nos que, especialmente após a promulgação da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Falência e Recuperação Judicial ou  LRF), é possível afirmar que tais ações tornaram-se instrumento arcaico e, em certa medida, contraditório com o sistema integrado do Direito Empresarial no Brasil.

2. As ações de fruição e a contradição com a Lei de Falência e Recuperação Judicial

As ações de fruição, usualmente, são distribuídas após realizada a amortização de ações. Segundo os ensinamentos de Alfredo Lamy Filho e de José Luiz Bulhões Pedreira, é instituto que era praticado na realidade brasileira com a finalidade de obter economia do Imposto de Renda, o qual incidia sobre dividendos, muito embora não sobre a restituição de capital, “(…) mas, depois que a lei tributária submeteu as importâncias distribuídas a título de amortização ao mesmo imposto de renda dos dividendos, é instituto em desuso.”[5]

A questão já não se coloca entre nós desde 1995, quando – por meio da Lei nº 9.249/95 – a distribuição de dividendos passou a ser isenta de tributação no Brasil.

Em apertada síntese, a amortização de ações não era tributada (pelo Imposto de Renda) antes da disposição expressa do art. 26 da Lei nº 2.862/56. Anteriormente ao art. 26 da referida lei, inexistia dispositivo que desse base à tributação da amortização quando em importâncias iguais ou inferiores ao valor nominal das ações. A partir de então, a lei tributária submeteu as importâncias referentes à amortização de ações ao imposto de renda.

Anos mais tarde – com a Lei nº 9.249/95 –, os dividendos passaram a não ser mais objeto de incidência do Imposto de Renda, alcançando a todos os beneficiários de todas as espécies de ações previstas no art. 15 da LSA (i.e., ações ordinárias, preferenciais e de fruição). Consequentemente, as ações de fruição, que eram utilizadas como forma de obter economia do Imposto de Renda, entraram em contínuo desuso.

Veja: referido instituto não parece ter sido criado para o único e exclusivo fim acima. Tal utilização surge, portanto, da própria prática do dia-a-dia do Direito Societário e de sua aplicação ao mundo dos negócios.

Passados esses pontos, pergunta-se:

  • Atualmente, qual a utilidade das ações de fruição?
  • Ainda há estímulos concretos para que tais ações sejam emitidas por companhias brasileiras?
  • Se emitidas, será que sua sistemática está compatível com a LRF?

A LRF inspirou-se no Bankruptcy Code norte-americano de 1978, procurando romper com a tradição excessivamente processualista e adversarial do direito falimentar pátrio, para lhe aproximar do direito empresarial.

Embora a LRF tenha trazido mudanças interessantes, como a noção de preservação da empresa e o procedimento de recuperação judicial, que se assemelha ao rito do Chapter 11 estadunidense, é de se observar que algumas das importações foram feitas pela metade em nossa lei.

Nos Estados Unidos, a Absolute Priority Rule[6] uniformiza o tratamento dos credores nos procedimentos de liquidação e reorganização disciplinados no Código de Insolvência. Ela surgiu a partir de entendimento jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Boyd (Northern Pacific Railway vs. Boyd 228 U.S. 482[7]), em 1913, e, posteriormente, foi consagrada no Bankruptcy Law norte-americano.

Em linhas gerais, referida regra impõe a observância do rol de prioridade estabelecida em lei entre os credores, de modo que o credor júnior (menor prioridade) somente receberá depois que o credor sênior (maior prioridade) for integralmente pago.

Desdobramento interessante da aplicação da absolute priority rule é que caso seja constatado no curso de um procedimento de insolvência que os recursos serão insuficientes para pagar determinada classe de credores, é facultado a estes manifestar objeção ao juízo.

Essa objeção, quando apresentada, faz com que o(s) sócio(s) da devedora percam todos os seus direitos pecuniários em face da sociedade, podendo ser oposta tanto nas falências, como nos procedimentos de reestruturação.

A justificação desse regramento no direito norte-americano se fundamenta na condição do sócio de residual owner do espólio da sociedade em caso de liquidação, após o pagamento dos credores[8].

Pode-se dizer que a ideia de residual owner encontra equivalência em nosso direito, considerando que é elencado como direito essencial do sócio participar da liquidação do acervo da companhia, após, evidentemente, o pagamento de todos os credores (art. 109, inc. II, da LSA c/c. o art. 1.107 do Código Civil).

Diferentemente do que ocorre nos EUA, a LRF não regulamenta o pagamento dos credores de maneira uniforme. Notem que enquanto na falência foi estabelecida uma ordem para o pagamento dos credores nos artigos 83 e 84 da LRF; na recuperação judicial, apenas os credores trabalhistas seriam titulares de uma prioridade de pagamento, por força do art. 54 da LRF.

Analisando a ordem de pagamentos prevista na falência, constata-se que o sócio, corretamente, foi colocado na última posição entre todos os credores, considerando-se a lógica do residual owner já explicada e o fato de a falência consistir em técnica de dissolução judicial da sociedade[9].

Com efeito, em que pese os sócios tenham relação societária com a pessoa jurídica, isso não necessariamente os torna seus credores, razão pela qual, em regra, os sócios apenas recebem seus valores em momento posterior e são os residual claimants da companhia.

As ações de fruição, no entanto, contradizem esta lógica, pois permitem que o acionista amortize seu crédito, sem precisar deixar o quadro social.

Embora, de um lado, durante a falência, o direito de amortização decorrente das ações de fruição fique obstado pelo art. 116, II, da LRF, tem-se, por outro lado, ser plenamente possível que isso acontecesse em qualquer outro momento da vida societária da empresa e/ou, até mesmo, durante o curso de uma recuperação judicial.

Isto porque: (i) a vedação do art. 66 da LRF, que proíbe que o devedor aliene ou onere bens ou direitos, não parece ser oponível aos casos de amortização envolvendo ações de fruição, por não integrar o ativo permanente; e, além disso, (ii) pelo fato de não existir ordem de pagamento definida na recuperação judicial, como já visto.

Olhando, primeiramente, para a Absolute Priority Rule, que estabelece uma ordem de prioridade para o pagamento de credores, relegando os sócios na última posição, e, depois, para a constatação acima, de que seria possível que o acionista titular de ação de fruição amortizasse seu crédito mesmo no curso de recuperação judicial, tem-se que essas ações poderiam ser utilizadas como subterfúgio para acionistas que desejassem furar a fila dos pagamentos na frente de outros credores, em vez de contentarem-se com as sobras que cabem a um residual owner.

Com base nos pressupostos acima, nota-se que as ações de fruição provocam verdadeira inversão no quadro-geral de credores previsto na legislação brasileira, favorecendo os acionistas ou sócios em detrimento dos demais credores que, por sua vez, deveriam ter prioridade no saneamento de seus créditos perante a falida.

3. Conclusão

Diante do exposto, indaga-se: seria possível afirmar que as ações de fruição são instrumento arcaico e contraditório com o direito brasileiro atualmente?

Sem o intuito de esgotar o tema aqui abordado, a conclusão a que se chega, s.m.j, é de que:

  • O desuso das ações de fruição parece ser provocado pela inutilidade da amortização de ações atualmente, em decorrência das razões tributárias brevemente expostas acima; e
  • Com o surgimento da LRF, as ações de fruição estão vedadas durante a falência e são de gosto bastante duvidoso em outros momentos da vida societária, em especial em eventual recuperação judicial.

Como brevemente analisado, as ações de fruição contrariam o princípio da Absolute Priority Rule, uma vez que tais ações poderiam ser utilizadas, em tese, como subterfúgio para que determinados acionistas invertessem a fila dos pagamentos na frente de outros credores prioritários.

Além do mais, a emissão de ações de fruição seguida da amortização de ações não traz ganhos tributários como em outros tempos, desde que a distribuição de dividendos se tornou isenta de tributação pelo Imposto de Renda, por meio da Lei nº 9.249/95.

Sendo assim, respeitosamente, as ações de fruição são um destes institutos que, atualmente, estão desencaixados do nosso Direito, caminhando rumo ao seu completo desuso.

 


[1] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume I – Arts. 1º a 120. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 147.

[2] LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das companhias. Editora Forense, Rio de Janeiro – 2ª ed. – atual. e ref., 2017, p. 193.

[3] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume I – Arts. 1º a 120. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 295.

[4] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume I – Arts. 1º a 120. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 296.

[5] LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das companhias. Editora Forense, Rio de Janeiro – 2ª ed. – atual. e ref., 2017, p. 196.

[6]The absolute priority rule, which has a long and colorful history in U.S. bankruptcy law, as we shall see, requires that each class of senior creditors be paid in full before any lower-priority creditors or shareholders are entitled to receive any- thing. To illustrate, imagine a firm has one senior creditor owed one hundred dollars, one junior creditor owed fifty dollars, and one shareholder. If the junior creditor objects, the reorganization cannot give anything to the shareholder (including a continuing interest in the firm’s stock) unless it promises to pay the junior creditor her full fifty dollars. Thus, a proposal to give one hundred dollars to the senior creditor, thirty dollars to the junior creditor, and the stock to the shareholder would fail. Even if the senior creditor wished to give up value for the benefit of the shareholder (for example, under a proposal to sell the firm and give ninety dollars of the proceeds to the senior, thirty dollars to the junior, and ten dollars to the shareholder), the plan could not be confirmed if the junior creditor objected. If the junior creditor is promised less than fifty dollars and objects, all lower-priority claims or interests (here, the shareholder) must be cut off.” SKEEEL JR, David A. Debt’s Dominion: A History of Bankruptcy Law in America. New Jersey: Princeton University Press, 2014, p. 32.

[7] US Supreme Court. Northern Pacific Ry. Co. v. Boyd, 228 U.S. 482 (1913). Disponível em: <https://supreme.justia.com/cases/federal/us/228/482/#tab-opinion-1924901>. Acesso em: 28 de maio de 2020.

[8] Shareholders of a corporation, for example, have a right under nonbankruptcy law to the assets of that corporation; the unique nonbankruptcy attribute of that right, however, is its residual nature. That attribute (as well as the right to any upside potential) is reflected in valuing the shareholders’ claims against those of competing claimants in the bankruptcy setting.84 Shareholders get paid if, but only if, the claims of all others have been paid in full first. This is the way the world operates outside of bankruptcy, anti it therefore is the way it should operate in bankruptcy” JACKSON, Thomas H. The logic and limits of bankruptcy law. Beard Books, 2001 p. 64.

[9] STJ, AgRg no AgRg no AREsp 192.771/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 04/08/2015, grifou-se.


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