Opinião & Análise

Governo Bolsonaro

Abuso de Autoridade no Poder Executivo: novos limites ao poder da caneta?

A necessidade de mais provas para caracterizar crime de responsabilidade

Presidente da República, Jair Bolsonaro durante execução do Hino Nacional Brasileiro. Foto: Alan Santos/PR

O ministro Alexandre de Moraes, em sede de ação mandamental, suspendeu liminarmente a eficácia da nomeação feita pelo presidente para o cargo de diretor-geral da Polícia Federal. Embora a decisão diga respeito à esfera administrativa do novo ato, a presente reflexão situa-se na compreensão das hipotéticas repercussões sancionadoras do ato prévio praticado, qual seja, na exoneração do pretérito diretor-geral.

Em primeiro lugar, não há qualquer dúvida quanto à competência exclusiva do presidente da República na nomeação do diretor-geral da Polícia Federal, eis que, como fomos bem lembrados na semana que passou, é exatamente isso que consta da Lei 13.047/2014. Poder-se-ia discutir se tal nomeação é ato político ou ato administrativo discricionário, discussão que não nos imiscuiremos nesse momento.

Na esfera administrativa, a própria Constituição Federal erige os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência como norteadores de qualquer decisão. Não há muito, foi suspendida inclusive a nomeação de ministro de Estado por desvio de finalidade, no episódio da divulgação dos áudios – ilegalmente, posteriormente reconhecido – de Dilma Rousseff e Luiz Inácio Lula da Silva, coube ao ministro Gilmar Mendes[1] a deliberação sobre suspensão ou não da nomeação.

À época, utilizando-se não apenas das gravações em si, mas dos próprios discursos e posicionamentos dos envolvidos, o Ministro concluiu pela existência de desvio de finalidade na nomeação, concedendo liminar para suspender a eficácia do ato. Da decisão, merecem destaque as seguintes passagens:

Nenhum chefe do Poder Executivo, em qualquer de suas esferas, é dono da condução dos destinos do país; na verdade, ostenta papel de simples mandatário da vontade popular, a qual deve ser seguida em consonância com os princípios constitucionais explícitos e implícitos, entre eles a probidade e a moralidade no trato do interesse público “lato sensu”.

[…]

Especificamente nos casos de desvio de finalidade, o que se tem é a adoção de uma conduta que aparenta estar em conformidade com um certe regra que confere poder à autoridade (regra de competência), mas que, ao fim, conduz a resultados absolutamente incompatíveis com o escopo constitucional desse mandamento e, por isso, é tida como ilícita.

[…]

Não importam os motivos subjetivos de quem pratica o ato ilícito. O vício, o ilícito, tem natureza objetiva. A bem dizer, a comprovação dos motivos subjetivos que impeliram a mandatária à prática, no caso em tela, configura elemento a mais a indicar a presença do vício em questão, isto é, do desvio de finalidade.

Apesar da diferença no resultado da ação, o ministro Celso De Mello[2], também ao tratar de nomeação presidencial durante o governo de Michel Temer, afirmou que não questionava “a afirmação de que o desvio de finalidade qualifica-se como vício apto a contaminar a validade jurídica do ato administrativo, inquinando-o de nulidade”. O decano da Corte, ainda, assentou entendimento de que caberia a quem imputa o desvio de finalidade demonstrá-la, dada a presunção de legitimidade dos atos da administração pública, afirmando que “a configuração desse grave vício jurídico, no entanto, que recai sobre um dos elementos constitutivos do ato administrativo, pressupõe a intenção deliberada, por parte do administrador público, de atingir objetivo vedado pela ordem jurídica ou divorciado do interesse público.”

Extrai-se dos precedentes citados a possibilidade de interferência do Judiciário até mesmo em atos ad notum do presidente, que guardam intensa relação com uma decisão política, já que um ministro de Estado será um longa manus da própria Presidência e daquele governo em questão. O mesmo não nos parece ser verdadeiro em relação à nomeação do diretor-geral da Polícia Federal.

A Polícia Federal, como prevê a mesma lei que atribui a nomeação do Diretor-Geral ao presidente, é órgão de Estado, não de governo, e, embora esteja subordinado ao Ministério da Justiça, tem suas atribuições definidas por dispositivos legais[3], as quais não se confundem com as atribuições do próprio ministério. Em sentido contrário, os ministros, cujas atribuições, segundo a própria Constituição Federal, são outorgadas ou delegadas pelo próprio presidente[4].

Parece-nos que a nomeação para o cargo de diretor-geral, além de ser parcialmente vinculada, eis que o escolhido deve ser delegado da Polícia Federal, é necessariamente técnica, cujo pano de fundo é o interesse público na coordenação e manutenção das funções inerentes e absolutamente independentes de qualquer governo. Assim, a finalidade do ato administrativo de nomeação ou de exoneração ao cargo de diretor deverá ser nesse sentido, nada obstante seja de livre escolha do presidente da República.

As justificativas para a mudança, segundo discurso presidencial, foram as seguintes:

Quero um delegado, que pode não ser o seu, pode não ser o meu, mas que eu sinta, além da competência óbvia, se bem que isso é uma coisa comum entre os delegados da Polícia Federal, que eu possa interagir com ele. Por que não? Eu interajo com os homens da inteligência das Forças Armadas, se preciso for. Eu interajo com a Abin. Interajo com qualquer um do governo.

O ex-ministro Sérgio Moro, em seu discurso de exoneração, além de referir que “não haveria uma causa” para a exoneração do diretor-geral, afirmou:

O presidente me disse, mais de uma vez, expressamente, que ele queria ter uma pessoa do contato pessoal dele, que ele pudesse ligar, que ele pudesse colher informações, que ele pudesse colher relatórios de inteligência, seja o diretor, seja superintendente. E realmente não é o papel da Polícia Federal prestar esse tipo de informação.

Ainda, segundo reportagem veiculada no Jornal Nacional, trechos das conversas mantidas entre o presidente e o então ministro dariam conta de envio pelo primeiro de notícia do website O Antagonista sobre uma investigação da Polícia Federal tendo por alvo “deputados bolsonaristas”, complementando: “mais um motivo para a troca”.

Surge a hipotética questão, portanto: teria o presidente da República abusado de seu poder, e, portanto, incorrido em crime de responsabilidade, previsto na Lei 1.079/65 ( a “lei do impeachment”) ao exonerar o diretor-geral da Polícia Federal?

É difícil, mesmo do ponto hipotético, firmar posição acerca da caracterização do crime de responsabilidade na exoneração do diretor-geral da Polícia Federal. Primeiramente, se houve mesmo um pedido ou concordância do ocupante do cargo com a exoneração em razão de cansaço – como também se afirmou – a discussão aqui proposta perde totalmente o sentido.

Diante das graves repercussões derivadas da aplicação da Lei 1.079/65, e, embora a mesmo não culmine sanções tradicionalmente penais, a leitura de seus artigos deveria ser feita da maneira mais restrita possível. Ocorre que a lei em questão não traz qualquer complementação para definir o que viria a ser abuso de poder por parte do Presidente da República.

Por isso, a nosso ver, a complementação do que vem a ser abuso de poder, para fins de responsabilização do Presidente da república, somente poderia advir de conceitos penais, pois do contrário estar-se-ia punindo irregularidades administrativas por meio de um traumático processo de impeachment. E, para esse exercício teórico – esse artigo não passa disso – parece-nos que a nova Lei do Abuso de Autoridade (Lei 13.869/19) traz importantes definições acerca do tema.

Inicialmente, sobre o elefante na sala: abuso de autoridade não é sinônimo de abuso de poder. Em que pese o primeiro seja figura do direito penal, enquanto o segundo esteja relacionado ao direito administrativo, ambas as figuras se mesclam – ou deveriam, pelas razões já expostas – no âmbito da responsabilização por meio dos crimes de responsabilidade.

Dentro de uma concepção penal, portanto, não seria suficiente o desvio de finalidade ou a absoluta desconexão do ato emanado de uma autoridade e o interesse público que deveria guia-lo. Para fins de configuração de um crime, além de inexistir o preenchimento dos preceitos fundamentais da Administração Pública, haveria de existir um vício na intenção, a demonstrar que sua única finalidade seria o preenchimento de um dos objetivos relacionados no § 1º do art. 1º da Lei de Abuso de Autoridade.

A novel legislação trouxe, já em seu artigo primeiro, definição mais rebuscada do abuso de autoridade. A motivação implícita – destaque para essa palavra – desse movimento era uma resposta à sequência de buscas e apreensões e prisões preventivas de membros dos poderes legislativo e executivo decorrente de operações policiais, sendo a Lava Jato a mais mencionada. E efetivamente, diversos abusos foram cometidos em prol do “combate à corrupção”, e a lei sancionada permitiria a criação de certas barreiras a fim de que ditas medidas extremas continuassem a ser largamente e desnecessariamente utilizadas.

Ainda que legítima e necessária, a aprovação desse projeto de lei foi, na realidade, uma demonstração dos freios e contrapesos dos poderes, evidenciando que, a cada ação e protagonismo de um, haverá a reação de outro. Para demonstrar imparcialidade ou afastar a opinião pública do implícito intento da medida, a previsão do abuso de autoridade inclui todos os poderes da República, inclusive o Executivo.

Comecemos pela definição de abuso de autoridade trazida pela própria lei, a fim de facilitar a análise:

Art. 1º  Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído.

§1º  As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou v, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.

§2º  A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade.

A lei considera, portanto, abuso de autoridade toda conduta na qual o agente público – servidor ou não – utilize de um poder a ele atribuído a fim de “prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal”. Tem-se, aí o dolo específico exigido para fins de caracterização dos delitos.

O sujeito ativo do crime em questão é qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e de território, de qualquer dos poderes. Para fins de aplicação da lei, equipara-se a agente público
todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos”.

Esclarecido, portanto, que mesmo aqueles investidos em um cargo por força eletiva estão sujeitos à aplicação da referida lei, com respeito o dolo específico já mencionado e desde que o ato ou conduta constem de seu rol de atribuições. Ocorre que os delitos tipificados nos artigos 9º e seguintes da lei não trazem condutas que digam respeito efetivamente a outros poderes da República, ou, se possível o enquadramento, raríssima seria sua aplicação.

Na recente exoneração do diretor-geral da Polícia Federal, não existe qualquer conduta na Lei do Abuso de Autoridade que corresponda ao ato praticado. Não poderia, portanto, o presidente da República, dentro de suas atribuições de provimento de determinados cargos, responder por crime abuso de autoridade, obviamente.

Em que pese a motivação baseada no fato do desejo pessoal de exoneração para que se tenha alguém com quem o presidente pudesse interagir possa, em alguma análise, se aproximar do “mero capricho ou satisfação pessoal”, havendo efetiva e documentada negativa do Diretor-Geral em dialogar com o Presidente, o mesmo “desejo” pode ser considerado como adequada medida.

Importante mencionar, contudo, que o Regimento Interno da Polícia Federal[5] prevê que eventuais informações a serem prestadas pelo Diretor-Geral sejam endereçadas ao próprio ministropara o aprimoramento e a implementação da Política Nacional de Segurança Pública”.

Por outro lado, é deveras incipiente e inconclusiva a menção à reportagem de ação da Polícia Federal contra “deputados bolsonaristas” como motivadora da troca. Prima facie, no contexto em que foi colocada a mensagem, poderíamos enquadrar a exoneração dentro da finalidade específica de “beneficiar a si mesmo ou a terceiro” prevista na lei de abuso de autoridade. Entretanto, havendo um contexto publicamente desconhecido sobre tal mensagem, a situação pode ser absolutamente diversa.

Maior dificuldade reside na finalidade baseada em “mero capricho ou satisfação pessoal”. Como se provaria tal intenção? A possibilidade nomeação de um indivíduo, qualquer que seja o cargo, termina por envolver certa dose de satisfação pessoal, nem que a mesma consista na satisfação de criar uma equipe adequada, ou escolher um nome que julgue o agente público ser de extrema competência.

Se existisse uma mensagem eletrônica ou gravação de um juiz referindo que determinaria uma busca e apreensão para “dar uma lição” em determinado sujeito, não estaríamos diante de um abuso do poder a ele atribuído? Se um vereador de uma cidade do interior propusesse uma lei com o fim específico de prejudicar concorrente empresarial, e externasse tal intenção aos seus colegas de bancada, seria isso um abuso de seu poder?

Ainda dentro dessa lógica, havendo hipotéticas mensagens do chefe do executivo estadual ao seu secretário de segurança pública com uma matéria jornalística referindo que a polícia civil estaria investigando seu grupo político – partindo-se da premissa de que é de sua competência a nomeação para esse cargo – e contendo a frase subsequente “mais um motivo para a troca” não poderia servir de arcabouço probatório da intenção de benefício a terceiros, caso efetivamente exonerasse o chefe da polícia?

Como referimos no início deste curto artigo, a intenção aqui não é de esgotar o assunto, mas sim de trazer ao debate o conceito de abuso de autoridade para fins de discussão dos atos administrativos discricionários do Poder Executivo. No caso colocado como pano de fundo, embora exista a possibilidade, em tese, de crime de responsabilidade, não há qualquer dúvida de que sua caracterização dependerá de maior substrato probatório, cabendo ao Congresso, nessa esfera, e ao Supremo Tribunal Federal, em relação ao âmbito administrativo, a palavra final sobre a matéria.

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[1] MS 34070 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 18/03/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 22/03/2016 PUBLIC 28/03/2016

[2] MS 34609 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 14/02/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 15/02/2017 PUBLIC 16/02/2017

[3] Vide § 1º do art. 144 da Constituição e Decreto 73.332/73.

[4] Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.

Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

I – exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;

II – expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

III – apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério;

IV – praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República.

[5] Portaria 155 de 27 de setembro de 2018.

Art. 36. Ao Diretor-Geral incumbe:
I – promover a execução das atividades, ações e operações, no âmbito da Polícia Federal, a fim de estabelecer objetivos, políticas, metas prioritárias e suas diretrizes;
II – promover a execução das diretrizes de segurança pública estabelecidas pelo Ministro de Estado da Segurança Pública;
III – prestar informações ao Ministro de Estado da Segurança Pública para o aprimoramento e a implementação da Política Nacional de Segurança Pública;
IV – expedir os atos administrativos necessários à consecução dos objetivos finalísticos e das metas da Polícia Federal;

V – expedir atos normativos internos para a execução das leis, decretos e regulamentos com efeitos na esfera de atuação da Polícia Federal, bem como para a organização das atividades e procedimentos do órgão;
VI – firmar contratos, convênios e outros atos negociais congêneres com entidades de direito público e privado;
VII – gerir os recursos orçamentários e financeiros consignados à Polícia Federal;
VIII – praticar os atos legalmente definidos como ordenador de despesas;
IX – aprovar planos e programas anuais, plurianuais e especiais;
X – indicar nomes para o provimento de cargos em comissão e propor a exoneração de seus ocupantes, além de seus substitutos eventuais;
XI – dar posse aos titulares dos cargos em comissão de Diretores e Superintendentes Regionais;
XII – referendar os nomes dos servidores indicados para chefiar as unidades de inteligência;
XIII – aprovar a indicação de servidores para cursos de especialização, aperfeiçoamento e treinamento no exterior e para cursos de pós-graduação lato sensu e stricto sensu previstos em programa de capacitação;
XIV – instalar, ativar, transferir, desativar, extinguir, transformar e renomear unidades descentralizadas, desde que não implique alteração da estrutura da Polícia Federal prevista no Decreto de Estrutura Regimental do Ministério da Segurança Pública;
XV – indicar ao Ministro de Estado da Segurança Pública os policiais federais para as funções de Adido Policial Federal, Adido Policial Federal Adjunto e Oficial de Ligação;
XVI – participar, pessoalmente ou por intermédio de representantes, de encontros, de congressos, de reuniões e de fóruns de debates internacionais sobre temas de interesse da Polícia Federal;
XVII – avocar, para decisão ou revisão, assuntos de natureza policial ou administrativa, sem prejuízo das atribuições previstas aos demais dirigentes;
XVIII – apresentar ao Ministro de Estado da Segurança Pública o relatório anual de atividades da Polícia Federal, o plano estratégico, os planos de ação e a proposta orçamentária anual;
XIX – regulamentar e promover a remoção de servidores que resulte em ônus para a Administração;

XX – determinar a instauração de procedimentos administrativos disciplinares em âmbito nacional;
XXI – decidir os processos administrativos disciplinares instaurados nas Superintendências Regionais ou na Corregedoria-Geral quando a pena for de suspensão superior a trinta e não exceda a sessenta dias, sem prejuízo da aplicação de penalidades inferiores em casos de avocação ou da reforma de decisões na instância recursal;
XXII – decidir os processos administrativos disciplinares que tenha instaurado, quando a pena for de advertência, repreensão ou suspensão de até sessenta dias;
XXIII – propor ao Ministro de Estado da Segurança Pública a aplicação de penas superiores às previstas nos incisos XXI e XXII;
XXIV – decidir os recursos interpostos contra o indeferimento de requerimento de abertura de inquérito policial e acerca de arquivamento de representações referentes à ocorrência de infrações disciplinares;
XXV – supervisionar a troca de informações com entidades ou organizações congêneres, em níveis nacional e
internacional, que mantenham acordos, convênios e tratados na área policial;
XXVI – presidir e regulamentar o funcionamento do Conselho Superior de Polícia;
XXVII – definir em instrução normativa as competências específicas das unidades centrais e descentralizadas e as incumbências de seus titulares;
XXVIII – ativar ou desativar postos, em caráter provisório ou permanente, a fim de atender demandas de competência da Polícia Federal;
XXIX – estabelecer em portaria as circunscrições das Superintendências Regionais;
XXX – promover a gestão estratégica da Polícia Federal;
XXXI – estabelecer diretrizes para o gerenciamento de riscos de ações, projetos e iniciativas da Polícia Federal; e
XXXII – promover a representação da Polícia Federal junto ao Congresso Nacional e ao Poder Legislativo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios nos assuntos de seu interesse.


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