Opinião & Análise

Lava Jato

A tributação do desfalque

Qual o tratamento fiscal das reparações que empreiteiras pagam à Petrobras na Lava Jato?

Petrobras
Prédio da Petrobras / Crédito: Fotos públicas

Não se fala noutro assunto, Brasil-2015, senão na roubalheira em todas as áreas, empresas particulares e públicas, mensalões, petrolões, eletrolões, carfões e ninguém sabe se ainda há algo a aparecer. Fala-se em acordos de leniência, devoluções, reembolsos, recuperações; perdas parciais ou totais, mili-bili-trilionárias. Como tratar, fiscalmente, esses valores?

A resposta, muito fácil, pecunia non olet, a expressão latina: “o dinheiro não tem cheiro”, ou melhor, o dinheiro não fede. E, se não fede nem cheira, «Passe para cá o tributo», está a dizer o Fisco. Pretendo demonstrar que não é bem assim; que o dinheiro alheio em mãos alheias pode feder — e fede! —, e que o Fisco não pode meter a mão no alheio. Pelo contrário, cumpre-lhe, responsável pela ordem pública, batalhar pela reposição, ao seu dono, daquilo que lhe tiver sido subtraído.

Tomemos como ponto de partida uma notícia de alguns anos, quando o INSS recorreu à Justiça para evitar que a Receita Federal tomasse para si, como Imposto de Renda, quase que o valor por inteiro de uma fraude à previdência. Refiro-me a um esfalque monumental, do tempo de Collor (não sei se algo a ver com a política de então, mas, no mínimo, como má-gerência), em que servidores do INSS, advogados e políticos deram um tombo na previdência federal do Rio de Janeiro, valores atuais de alguns bilhões de reais ou de dólares. Pois bem, o INSS conseguiu apreender e mandar leiloar meia tonelada em lingotes de ouro e muitos apartamentos no RJ, que estavam em poder e em nome de um dos fraudadores, um advogado já falecido. A Receita Federal, através da PFN, imediato habilitou-se para “receber” o seu, isto é, o Imposto de Renda que aquele advogado teria sonegado quando adquirira a disponibilidade econômica ou jurídica sobre aqueles bens. Sim, dinheiro não fede! — disseram os advogados da Receita à época aos jornais.

Isto mesmo, o Fisco queria porque queria meter a mão nos bens que sempre foram do INSS, roubados do INSS e que o INSS estava a todo custo tentando recuperá-los. Havia, pois, de enfrentar o INSS naquele caminho de meramente recuperar aquilo que sempre fora seu, um novo sócio?! Se sim, implica concluir incide imposto de renda sobre bens roubados. Entendo, com todo o respeito a quem possa pensar de modo diferente, que não! Por uma razão muito simples: aqueles bens, do INSS, surrupiados pelos gatunos, jamais haviam deixado de ser propriedade do INSS, mesmo que apossados pelos gatunos e colocados em nome deles. Admitir a tributação seria o mesmo que admitir possa o Fisco tirar proveito do roubo, tomando de quem já perdeu, um absurdo, no campo jurídico também: i) O Brasil propugna por “uma sociedade justa”, Constituição Federal, inciso I do artigo 3º; ii) o legítimo direito de propriedade, caput do seu artigo 5º; iii)  o inciso XXII do mesmo artigo 5º; e iv) o princípio da moralidade, caput do artigo 37.

Desconheço o desfecho do “affaire” INSS – Receita. Hoje, depois da unificação da atividade fiscal do INSS com Receita Federal, Lei nº 11.457/2007, talvez não brigassem os dois, mas os efeitos seriam danosos à Previdência porque os seus recursos são vinculados aos gastos da previdência e não à partilha dos Estados, Distrito Federal e Município, se a recuperação se desse sob o formato de Imposto de Renda.

Tomemos agora como exemplo a aquisição de bens. Sabe-se que no Brasil – e no mundo civilizado – o furto, o roubo, o desfalque e a improbidade administrativa não geram a aquisição da propriedade. A qualquer tempo em que se descobrir o bem roubado em poder de alguém, o seu proprietário tem o legítimo direito de reclamá-lo, uma vez que a posse jamais foi pacífica. Entendimento contrário equivaleria a admitir que o Estado incentiva o furto e o roubo, o que é desmentido, outrossim, pela Lei nº 9.613/98, que criminaliza a “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores oriundos de infração criminal. Por isto mesmo, muito mais de meio século, devolvem-se, no mundo inteiro, obras de arte roubadas pelos nazistas, ainda que em poder de particulares. Tanto mais grave, Brasil, se fruto for da improbidade administrativa, quando a Constituição ressalva a sua imprescritibilidade (art. 37, § 5º).

Não se diga que, depois de um certo tempo, o direito de reaver o bem roubado teria decaído, precluído. Não, isto não existe. Existe, sim, a posse mansa e pacífica — desde que mansa e pacífica! —, não documentada, num determinado espaço de tempo, com a respectiva ação de usucapião. Em suma, aqueles valores então desfalcados do INSS continuavam — e continuam — sob o direito de propriedade do INSS, jamais transferindo-se aos gatunos nem a seus herdeiros (porque não se pode transmitir o que não se tem), nem a ninguém, em qualquer tempo.

Vamos abrir um parêntese para falar do empréstimo. Empréstimo? Sim, de modo a estabelecer, perante o Imposto de Renda, o paralelo com o desfalque. A Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física considera que os valores emprestados continuam a pertencer ao seu titular, que os declarará anualmente ao Imposto de Renda dentre os seus bens e haveres; e que o tomador haverá de declará-los como «Dívidas e ônus reais», com influência zero nos rendimentos e despesas de ambos.

Evidente que quem tomou um empréstimo pode adquirir bens, vida à forra, viagens e passeios, lanchas e aeronaves, mas nem por isto a sua situação fiscal há de sofrer qualquer variação — continuará devendo do mesmo jeito, enquanto não quitar. Do outro lado, do emprestador, o bem a receber, também sem implicar qualquer tributação. Em resumo: uma conta de soma zero, com Imposto de Renda também zero. (Imposto de Renda haverá sobre a remuneração do empréstimo, os juros respectivos; ou do Imposto sobre Doações, estadual, se houver o perdão da dívida, quando então o proprietário terá uma perda e o devedor um ganho. No perdão da dívida não há qualquer tributação ou dedução de Imposto de Renda, mas tão-só o tributo estadual).

Por que, então, no roubo, também uma operação de soma zero, haveria de ser diferente do empréstimo? Deveras, no roubo e sucedâneos, o gatuno não adquire qualquer disponibilidade econômica ou jurídica sobre os bens surrupiados, como no exemplo do INSS de há pouco. Não? Ou o senhor gatuno — indaga-se — não estaria ele “dispondo economicamente” do bem, para cima e para baixo, esturrando os bolsos de muito dinheiro? Sim, mas estará, tal como no empréstimo, a “dever” idêntico valor ao INSS, ainda que coloque o fruto do roubo em seu próprio nome e adquira toneladas de lingotes de ouro e centenas de apartamentos em nome de terceiros. Em suma, o dinheiro alheio em mãos alheias, à força, por roubo ou violência, fede. Da mesma forma, o dinheiro alheio em mãos alheias, por empréstimo, não fede.

Em ambos os casos — empréstimo ou roubo —, impossível tributar, porque uma operação de soma zero em que o “haver-contábil” do proprietário anula-se com o “dever-contábil” do devedor ou do ladrão. Quer dizer que o ladrão está devendo? Claro que está! Se vai devolver, isto é outra história. Mas devolver (ou não) jamais será fato gerador do Imposto de Renda, justamente por lhe faltar a característica essencial da disponibilidade. E já vimos, no direito civilizado, Brasil incluso, ninguém dispõe de bens alheios. Pode até roubá-los, e rouba-se muito, dizem; mas adquiri-los, não. Vejamos:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. (Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/66, grifei)

Deveras, indaga-se: comparecer a uma galeria de arte com um Picasso debaixo do braço, roubado, quem o fizer poderá falar em “disponibilidade”? Claro que não. Adquiriu-a, sim — vírgula —, por roubo. Cumpre devolver e sofrer as penas da lei, só isto. Pagar tributo sobre essa operação? Seria o mesmo que admitir que a Receita Federal seja uma delegacia de furtos e roubos a cobrar a sanção do ato ilícito como tributo, o que é proibido expressamente pelo art. 3º do Código Tributário Nacional, uma proibição que até seria ociosa, não fosse a falácia do pecunia non olet, que, já vimos, se roubada, a pecúnia fede.

Como contabilizar?

Sim, eis a questão fundamental. Como contabilizar os imensos rombos sofridos pelas empresas? Normas de contabilidade internacionalmente aceitas indicam que a empresa, pública ou privada, há de registrar todas as ocorrências, o princípio da verdade contábil, seja pública ou privada a regra contábil é a mesma. Apurado o desfalque, há que nominá-lo contabilmente. Simplifiquemos, bem simplificadamente: “Debite: Ladrões. Credite: Caixa. Valor do desfalque”. Abre-se, um parêntese:

  • Se ente público, o valor não poderá ser levado, contabilmente, para perdas. Há de permanecer, sim, em aberto, o Ministério Público e a Polícia no encalço dos bandidos, crime de ação pública. Quanto ao Imposto de Renda, vale esclarecer que ente público não paga Imposto de Renda, não havendo assim qualquer procedimento neste campo.

 

  • Se o desfalque foi dado contra empresa privada, Petrobrás inclusa, a lei prevê que o valor possa ser lançado como despesa dedutível dos lucros do ano, desde que cumpridas as formalidades policiais.

O problema: se a empresa der baixa no valor a receber, com que legitimidade continuará a batalhar por sua recuperação? Total legitimidade! O valor continua a lhe pertencer porque sobre ele o ladrão jamais logrará qualquer aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica. No desfalque não haverá jamais aquisição da disponibilidade econômica porque, tal como no exemplo do empréstimo, de resultado zero, em que emprestador e tomador declaram que têm a receber e a pagar, respectivamente; neste caso, o ente público ou a empresa também continuam com a titularidade sobre o bem subtraído.

Por quanto tempo há de registrar o valor a recuperar? A lei registra imprescritibilidades. Não creio nisto. As pessoas, ainda que acusadas de racismo, improbidades, e outros ilícitos, por mais hediondos que sejam, morrem. Mas antes disso, desandam, caducam, alienam-se — a tal velhice, uma doença extremamente grave, progressiva, incurável e fatal. Com isto, já vou garantindo que não dá para manter séculos a fio o saldo não recuperado da roubalheira do INSS ou quaisquer outras, mensalões e petrolões inclusos. Tem que um dia limpar. (Ou, pelo contrário, não seria educativo manter o registro às gerações futuras?). Vinte anos? O fato é que ninguém registra. (Em matéria de orçamento, contabilidade pública, o Brasil está abaixo de zero — vide pedaladas —, mas isto é assunto para outro ensaio).

Indaga-se, mantido o exemplo do roubo contra a Previdência Social, se o INSS vier a dar baixa nos valores não recuperados estará assim legitimando a “propriedade” dos respectivos ladrões e seus herdeiros, primeira, enésima geração? Entendo que não. Mas há de surgir um novo contexto sobre os bens não recuperados: aqueles recursos subtraídos há muitos anos vão-se perder na manhã dos tempos… gasta daqui, some dali… Luxemburgos, Jerseys, Caimões, paraísos e laranjais… até que um dia, não se sabe como, vlapt, eis a montanha de dinheiros a descoberto dos rendimentos apurados. De onde, então? Quem é que sabe! É aí, sim, que o Imposto de Renda pode e deve chegar:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. (Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/66, grifei)

Desde que, no exemplo do INSS, não venha a autarquia com a vintenária em mãos, histórico completo do dinheiro então desfalcado, todos os passos, passo a passo, todas a manhas e esquivas, e comprove, voltas e mais voltas de mundo, que aquele valor lhe pertence, justamente aquele, do desfalque de anos passados. Então, em vez de um problema fisco-penal, de sonegação fiscal de Imposto de Renda, um problema policio-patrimonial, de roubo mesmo, agora desvendado.

Tributar? Nem pensar. Devolver, sim, o seu ao seu dono. Prender? Certamente que não, porque aí, diferentemente o tipo penal deve ter sido alcançado pela prescrição. Com isto, mais clara vai ficando a perfeita separação perante a lei e a valores morais entre a atividade policial (furto e roubo) e a atividade tributária (cobrar o tributo).

Gráficas

Fala-se muito nas gráficas de pé-de-escada que forneceram notas graciosas aos partidos políticos. Vamos ver como é que a coisa funciona, para entender a presença das tais gráficas e empresas de propaganda. O político capta o recurso, seja lá de onde for, mas isto é outro problema, para discutir noutro local.

Então, o partido X conseguiu captar, digamos, cem milhões de reais, um bilhão, sabe-se lá quanto, a distribuir com seus cabos eleitorais, etc., etc., etc., e bote etcéteras nisto. Evidente que não terá como dar saída nesses pagamentos, assim sem mais nem menos, Debite Caixa, Credite Cabo eleitoral X. Como prestar contas, então, desses recursos? O caminho mais fácil é a montanha de notas-fiscais frias, geladas e mornas de que se ouve falar todos os dias. Empresas sem a menor capacidade de prestar qualquer serviço, máquina nenhuma, instalações nenhumas — copeiras, motoristas, cozinheiras e desempregados como laranjas.

É patente que tais empresas nada receberam. Venderam a nota-fiscal por um pouco mais ou nada; ou melhor, recebeu o seu titular alguns trocados, justo a comprovar a despesa no partido. Tem sido assim. Fazer o quê? Tributar a gráfica, o pé-rapado que não prestou serviço algum e não tem com o que pagar absolutamente nada? Um risco n´água, uma perda de tempo, evidentemente. Mesmo porque, repita-se, não se trata de uma operação tributária, mas de um fato policial.

Mesmo assim, há Imposto de Renda, sim. Não como o IRPJ de lucros contra a gráfica; ou de pessoa física contra o titular da empresa faz-de-conta. É que a lei fiscal prevê que as pessoas jurídicas que fizerem pagamentos não comprovados ou que não correspondam ao serviço registrado no documento fiscal sujeitam-se ao IR-Fonte de 35%, com reajuste da base de cálculo.

A lei refere “pessoa jurídica”; o partido político é pessoa jurídica. Sem esquecer que o imposto em questão não é sobre os lucros do partido político, nem sobre o seu patrimônio, que gozam de imunidade. Trata-se aqui do regime de fonte, tal como o IR sobre os salários dos funcionários e colaboradores do partido político, que há de ser descontado e recolhido e nada tem a ver com imunidade tributária do partido. Então, nessas condições, como responsável, o imposto é devido. É pesado. 35% mais o reajuste da base de cálculo, do que resulta uma alíquota de 53,85%. Explico como é esse cálculo: considera-se que o pagamento de 100 foi líquido, correspondente ao principal de 65%; então, o ajuste se dá mediante esta regra de três simples e direta:

65%    100%

—— =  ———; x% = 35 x 100 : 65 = 53,85%

35%      x%

Art. 674.  Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61).

  • 1º A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º).
  • 2º Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 2º).
  • 3º O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 3º). (Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 3.000/1999).

Evidente que a tributação acima indicada, leonina, não é fácil de implantar. Primeiro, porque o tributo não será contra o pé-de-escada que não prestou serviço algum, mas contra o Partido Político, responsabilidade pessoal de seus dirigentes e candidatos eleitos ou derrotados. Vespeiro maior? Tem não.

Em segundo, porque essa tributação, ainda que na estrita legalidade, consubstancia evidente sanção de ato ilícito, o que é vedado pelo CTN. Na verdade, no pagamento não comprovado há um fato policial a ser coibido pela polícia, o desvio do dinheiro com destinação legal. Se o Fisco tem algo a ver? Acho que não tem não, mas está na lei, mandando cobrar.

Dupla tributação

Determinada empresa, pessoa jurídica de porte, perfil mensalo-petrolo-eletroleira, lançou notas-fiscais comprovadamente graciosas em suas despesas. Incidência dupla: IRPJ/CSL como despesa não dedutível e IR-Fonte como despesa inexistente, do artigo 674, acima. O que é pior é que os mesmos valores foram lançados pela fiscalização como receitas omitidas na empresa emissora das tais notas fiscais.

Evidente que, se as notas fiscais eram boas e legítimas para serem lançadas como receitas omitidas pelo emissor, beira incoerência dizer, passo seguinte, que eram inidôneas na empresa pagante. Não dá para cobrar duas vezes o mesmo tributo, uma como omitido; a outra como não dedutível.

O problema ainda comporta uma variável: comprove-se que o valor desviado constitui parcela desfalcada de empresa pública, Petrobrás, Eletrobrás, Metrô, etc. Tributar? De forma alguma. Cobrar a devolução, de ambos, recebedor e pagador, como responsáveis, justamente porque não se trata de um problema fiscal, mas de desfalque/ improbidade.

Em resumo, cada caso é um caso que requer profunda análise técnica. Os valores são astronômicos. Consulte o especialista. A empresa, afinal, não é o seu proprietário, mas o empreendimento como um todo, seus empregados, fornecidos e fornecedores, o Fisco incluso; daí a legitimidade das negociações do acordo de leniência.

Recuperações contábeis

Lê-se que empresa “x” está a devolver à Petrobrás tantos milhões, bilhões. Qual o tratamento fiscal?

Em primeiro, vejamos do ponto de vista de quem recebe, Petrobrás, neste exemplo, a recuperação de valores desviados. Simplificadamente: Debite: Caixa; Credite: Recuperações de custos, valor recebido da empreiteira “x”. Esse valor entrará no cômputo das receitas do ano, isto é, reduzindo os prejuízos monumentais até então noticiados pela imprensa, ou aumentando o lucro tributável, se for o caso. Em suma, resultado normal, como se fosse outra receita qualquer.

— Receita qualquer? Então, tem PIS e Cofins, 9,25% (ou de 3,65%) do seu valor, a serem pagos pela Petrobrás?

Segundo os manuais da Receita Federal, sim. Ponto de vista meu, palavra solteira, entendo indevido. Não há uma receita… mas, evidente, a SRF vai soltar os cachorros em cima desses pagamentos. A Petrobrás emitirá uma Nota Fiscal? Se sim, provável que a Prefeitura também queira o seu pedaço e venha de lá com a moléstia dos cachorros doidos, sobretudo ante a queda das receitas com as obras paralisadas…! Se é fácil?

Vejamos agora o acordo de leniência do posto de vista do pagante, isto é, a empreiteira. Despesa dedutível? Que é uma despesa, sim, sem nenhuma dúvida. Seria dedutível perante o Imposto de Renda? Bom, a regra fundamental é que a ser dedutível seja uma despesa comprovada, necessária ao rendimento da empresa ou à manutenção da fonte produtora. Necessária, não é. Verdade, bem que a empreiteira pode ali mesmo encerrar a sua existência e fim de conversa. Mas se vai dar continuidade em sua atividade empresarial — manter o emprego, daí o sentido social e econômico do acordo de leniência — fica muito evidente a sua necessidade. Deveras, ou paga ou some. Logo, atende perfeitamente ao requisito da dedutibilidade. Quem disse que esse entendimento será acatado pelo Fisco? Muito provável que nove entre dez auditores entendam-no como gasto indedutível, sujeito ao IPRJ/CSL e IR-fonte.

Mas não se diga que a empresa está levando vantagem, justamente porque, quando do recebimento do serviço primitivo, o recebeu com majoração, tendo pago, em tese, o imposto de renda a maior. Em suma, quitado o acordo de leniência, uma conta de soma zero. E todos serão felizes para sempre.

Conclusão

A matéria é por demais complexa. Tanto pior agora, com a MP 685/2015, em que qualquer procedimento fora dos padrões do dia a dia — e todos esses assuntos aqui abordados estão integralmente fora dos padrões comerciais e fiscais do dia a dia — sujeitam-se a serem classificados como fraude, com implicações fisco-penais que não têm tamanho. Tudo com um complicador a mais: os conceitos da Lavagem de Dinheiro, matéria inteiramente nova na seara fiscal. Perigo. Sim. Muito perigo.


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