Opinião & Análise

Análise

A palavra e o poder: o STF e a separação de Poderes na jurisprudência de Celso de Mello

Que futuros leitores das teses radicais do ministro não se esqueçam de que ele também foi capaz de ajustar o curso para evitar choques

ANJ
Ministro Celso de Mello com jornalistas após sessão plenária. Foto: Fellipe Sampaio/SCO/STF

Na virada do século XVI para o XVII, alguns juízes ingleses começaram a utilizar um instrumento novo: o habeas corpus. A Magna Carta não criou o habeas corpus como o conhecemos hoje – que veio a representar um vasto poder judicial de coibir restrições ilegais à liberdade de locomoção individual onde quer que estejam, por que autoridade for. Naquele momento de transformação da sociedade inglesa, juízes começaram a exigir que carcereiros produzissem justificativas para detenções sob sua responsabilidade. Faziam isso não contra a autoridade estatal, mas, ao contrário, em nome da prerrogativa real de saber se seus súditos estavam sendo encarcerados de acordo com a “law of the land”.[1] Começaram a incluir nessas decisões formulações inéditas sobre o alcance de seus próprios poderes – formulações que, inicialmente emparelhadas com a prerrogativa real, ao longo do tempo se descolam dela.

Começo cinco séculos atrás, falando do direito inglês, e discutindo habeas corpus não para fazer uma homenagem mimética ao ministro Celso de Mello. A construção judicial do habeas corpus no período indicado acima tem algo de semelhante à jurisprudência do ministro sobre separação de poderes e sobre a construção do poder do Supremo Tribunal Federal:

  1. Para aumentar seu poder, esses juízes não falavam em nome próprio. Falando em nome da prerrogativa real, esses juízes ampliaram o seu próprio poder.
  2. Esse novo poder não era construído apenas por ordens, ameaças e prisões, mas por palavras. Antes de o poder judicial ser exercido, ele precisou ser anunciado. E, especialmente antes de poder ser exercido contra o próprio monarca, houve muito, muito tempo de anunciação. O poder precisou ser narrado, e narrado, e narrado de novoA palavra judicial, aqui, não apenas é descolada do ato que ela pretende justificar – mas o precede no tempo. Às vezes por muito tempo.

O Supremo Tribunal Federal não foi alterado, em sua composição, na transição para a democracia. Em sua maioria, essa primeira geração de ministros insistia em ver a nova constituição com olhos antigos, o tribunal modulou para menos muitas das inovações da constituição.[2]

Celso de Mello foi indicado para o STF nesse contexto, em 1989, poucos meses após Paulo Brossard e Sepúlveda Pertence – os três primeiros ministros indicados já sob a nova constituição. Em diferentes casos, embora nem sempre concordando entre si, esses ministros foram arautos da nova constituição. Essa nova constituição expressava uma visão de um tribunal ativo, e adotou diversos mecanismos para concretizar essa visão. Reposicionou o tribunal como um ator central para impedir violações à própria constituição, inclusive diante das mais altas razões (ou omissões) de estado.

Desde suas primeiras decisões, e em frequente contraste com a “velha guarda” do STF, Celso de Mello sempre procurou marcar a diferença, em vez da semelhança com a ordem jurídica anterior, no que diz respeito ao papel do Supremo na separação de Poderes.

Ministros como José Carlos Moreira Alves enfatizavam a continuidade com decisões anteriores do STF, como se essa jurisprudência construída em uma ditadura pudesse facilmente ser transposta para a democracia. CM, porém, enfatizava o que a nova ordem exigia de diferente do STF – um papel que tradicionalmente considerado político demais.

Contudo, isso não quer dizer que o ministro Celso de Mello de fato votasse sempre a favor de intervenções do Supremo, no resultado dessas decisões. De fato, procurar decisões ativistas no resultado dos votos de Celso é perder de vista algo fundamental sobre o ministro e sobre o seu legado.

Para compreender as diferentes dimensões nas quais esses votos do ministro operavam, imaginem duas perguntas:

(1)  No geral, em tese, ou em princípio, o STF pode fazer X?

(2)  Neste caso, o STF deveria fazer X?

Mais do que qualquer outro ministro desde 1988, e sobretudo em contraste com aquela geração inicial de ministros herdados da ditadura militar, é característico do ministro Celso de Mello responder à pergunta (1) (quase) sempre na afirmativa.[3] A pergunta (2) é relevante para o caso em exame no tribunal. Mas o caso em exame é, antes de tudo, uma oportunidade de fazer e responder, na afirmativa, a pergunta 1.

Sempre responder afirmativamente mesmo a mais radical e ambiciosa das perguntas sobre quais os limites da atuação do STF – mesmo que no caso, não seja de fato o caso de atuar de tal maneira. Mais ainda, o que caracteriza CM é responder afirmativamente à pergunta (1) de um jeito específico – como se a atuação mais ampla possível do STF fosse algo exigido pela própria ideia de constituição. O poder não viria de escolhas específicas feitas pelo constituinte e inseridas em dispositivos constitucionais, mas do simples fato de que o constituinte escolheu criar uma constituição com controle de constitucionalidade das leis. Nos termos do debate contemporâneo da teoria constitucional, podemos dizer que essa é uma posição que identifica a supremacia constitucional e supremacia judicial.

Celso de Mello aproveitou e aproveita cada caso para construir uma narrativa de empoderamento crescente do STF.

É difícil encontrar casos em que o ministro não esteja falando sempre sobre esse poder – às vezes anunciando uma expansão, às vezes em tom de recordação, mas sempre normalizando e justificando, em princípio, o mais vasto escopo de atuação do Supremo. O ministro, enfim, tematiza esse grande poder mesmo quando não o utiliza. Em parte, parece-me ser isso que dá aos votos do ministro um característico tom hiperbólico.

A recente decisão sobre o depoimento de ministros de estado em inquérito no STF, lembrada por Joaquim Falcão no primeiro seminário desta série, causou reações e tensões por observar – mesmo sem qualquer conteúdo decisório nesse sentido – que, se não comparecessem para depor, esses ministros poderiam ser conduzidos “debaixo de vara”.[4]

Movimento típico de Celso de Mello sinalizo com palavras para um poder que ainda não usei, para que não haja engano: fica registrado de que o STF tem esse poder, e posso vir a usá-lo.

Há muitos outros exemplos como esse.

Desde 1988, Celso de Mello sempre votou em favor da ampla possibilidade da revisão judicial de medidas provisórias – inclusive dos próprios pressupostos de urgência e relevância.[5]

Em 1997, afirmou que “se impõe ao STF iniciar o processo de reação institucional ao uso excessivo de medidas provisórias pelo presidente.” Reconhecia, assim, uma tradição de passividade relativa do STF.[6] Afirmou, nesse caso, que a “indiscriminada reedição é comportamento que não presta a necessária reverência ao texto constitucional. (…) Transforma a constituição numa peça subalterna desvestida do elevado significado político e jurídico que possui na consciência dos povos.[7] Na mesma linha, em 2001, na ADI-MC 2.213, manifestou inquietação com o “progressivo controle hegemônico do aparelho de Estado” e a “práxis descaracterizadora da natureza mesma do regime de governo consagrado na Constituição” associados à reedição de medidas provisórias.[8]

(Com palavras drásticas assim para falar do governo Fernando Henrique Cardoso, talvez que faltassem termos para descrever adequadamente o governo atual, que por diversas vezes atacou e estimulou ataques ao STF e ao Congresso; o vocabulário de Celso de Mello, porém, mostrou-se bastante extenso).

Em muitos desses casos, porém, e na própria ADI 2.213, Celso de Mello acabou votando a favor do governo – ao mesmo tempo em que criticava a “busca autoritária de maior domínio e controle hegemônico sobre o aparelho de estado e sobre direitos do cidadão”.[9]

A crítica mais dura, a retórica mais intransigente sobre o valor da Constituição, o diagnóstico mais dramático sobre os perigos à democracia brasileira – tudo isso convivendo, no caso, com uma posição pró-governabilidade que tem sido característica do STF desde 1988.

Pelas mãos do ministro, todo e qualquer caso vira uma oportunidade para revisitar, justificar e expandir a possibilidade de atuação do STF como irmã gêmea da própria Constituição de 1988. Por um lado, o ministro enfatiza que os limites constitucionais valem para todos os poderes.[10] Mas, em muitos desses votos, essa observação quanto aos limites dos próprios juízes é logo complementada: “A missão política do Judiciário reveste-se de um significado transcendental no plano de nossas instituições republicanas”;[11] “A constituição e suas leis nada mais são, todos sabemos, que a sua própria interpretação”.[12] Contra a crítica de que o STF estaria usurpando poder legislativo em casos como o da fidelidade partidária, o ministro observa que, na verdade, o tribunal estaria ali “extraindo o máximo possível da constituição, em atenção aos grandes princípios estruturantes.[13] Para Celso de Mello, qualquer “pretensão de imunidade ao controle jurisdicional conflita com a própria essência e com os valores que informam o ordenamento constitucional brasileiro.”[14]

Comparadas às ideias e decisões de ministros e ministras que teve ao seu lado no tribunal na última década, essas posições de Celso de Mello podem não soar tão contrastantes. Os anos 90 ficaram para trás, e a concepção sobre o escopo da atuação do tribunal mudou. Mesmo diante da geração atual, porém, podemos considerar o ministro particularmente radical quando fala desses temas. Considere, suas recorrentes citações, em decisões do início dos anos 2000 até hoje, do seguinte trecho do jurista Francisco Campos: “A constituição está em elaboração permanente nos tribunais incumbidos de aplica-la. (…) Nos tribunais incumbidos da guarda da constituição funciona, igualmente, o poder constituinte.”[15] Escrito há décadas por um jurista insuspeito de possuir compromissos democráticos, esse assombroso trecho chamou de analistas pioneiros em identificar, justamente, a expansão no poder que os ministros diziam que tinham, mesmo quando ainda não o tinham exercido.[16]

O STF como “poder constituinte permanente” é uma leitura que talvez ajude a pensar, do ponto de vista do ministro, a decisão que relatou em 2019 sobre a criminalização da homofobia e transfobia. Na ausência de lei, e configurada a omissão do Congresso em um tema relevante de proteção a direitos fundamentais, Celso de Mello liderou um Supremo unânime na decisão de que, até que surja legislação específica, o crime de “prática de racismo” previsto na constituição poderia ser aplicado também às práticas de homofobia e transfobia.[17]

A crítica da omissão é dirigida ao Congresso Nacional, mas há mais do que isso em jogo. Talvez possamos dizer que, embora tenha proposto corrigir explicitamente uma omissão do legislador de hoje, Celso de Mello implicitamente corrigiu também uma insuficiência na decisão do constituinte, cujo repúdio textual apenas à prática criminosa de “racismo” deixaria de fora outras formas graves de discriminação comuns no Brasil. Seria esse, para o ministro, um exemplo que a atuação do STF pode ser compreendida e justificada como “poder constituinte permanente”?

No caso da fidelidade partidária, o ministro argumentou no sentido de identificar o valor da constituição com o alcance do poder do STF, mesmo diante de um texto constitucional que continha regras específicas em sentido aparentemente contrário à posição do STF. Logo após seu ingresso no tribunal, e muito antes de o STF afirmar a fidelidade partidária, o ministro já manifestara o entendimento de que a exigência da fidelidade vinha diretamente da Constituição – do princípio democrático e do sistema proporcional.

Contudo, a constituição listou, de maneira exaustiva, as hipóteses em que um parlamentar perde o mandato. Na decisão de 2007, o ministro enfrenta essa objeção argumentando que o efeito da infidelidade partidária sobre o mandato não é comparável às hipóteses desse dispositivo, pois não se trata de uma sanção.[18] Aqui, mais relevante do que a conclusão do ministro é como ela é atingida: o detalhe constitucional cede espaço a princípios gerais como “democracia” e “sistema proporcional”. E é nesse amplo espaço, aberto em meio a regras constitucionais específicas, que o STF ingressa no funcionamento interno do Congresso e dos partidos.

Neste caso, como em diversas outras posições do ministro, há um tema recorrente. Onde é possível encontrar (ou imaginar) regulação constitucional, sempre poderemos encontrar também o poder do STF.

É possível identificar hoje, no mundo, duas maneiras básicas de pensar separação de Poderes como problema do direito constitucional.[19] A primeira consiste em responder duas perguntas: (1) qual critério a constituição dá para resolver um determinado problema? (2) qual instituição tem autoridade para aplicar esse critério, nesse problema? A segunda, cada vez mais disseminada no mundo, consiste em responder apenas uma dessas duas perguntas “o que a constituição diz?”

Responder o que a Constituição diz é, para essa visão, responder qual o alcance da atuação do tribunal. Onde há critério decisório a ser extraído da Constituição, deve haver um mecanismo para fazer valer esse critério em todo e qualquer caso, em todo e qualquer contexto institucional, no âmbito de qualquer um dos poderes. Afinal, se o tribunal sabe o que ela diz, então o tribunal deve decidir, necessariamente, todo e qualquer problema. Seria sua função afirmar a resposta constitucional, independentemente do que a própria constituição possa dizer em termos de alocação de competências entre diferentes poderes da república. Caso contrário, o tribunal falharia no desempenho de sua “função precípua” de “guarda da constituição.”

Se, no Brasil de hoje, nós temos até mesmo dificuldade de imaginar o que significa fazer as duas perguntas, e não uma só, isso é parte um legado da jurisprudência de Celso de Mello. Essa concepção tem vantagens e desvantagens, prós e contras, e funciona melhor para certos temas do que outros. Em qualquer caso, porém, ela é sempre hostil à ideia de que a própria Constituição pode alocar competências de forma a tornar mais difícil a revisão judicial – por exemplo, ao determinar que compete ao Senado Federal processar e julgar o presidente da República em casos de crime de responsabilidade.[20]

Quero apontar três dificuldades, ou desafios, associados à jurisprudência de Celso de Mello sobre separação de Poderes. São desafios que me parecem gerados quando o descolamento entre o falar e o fazer, que me parece característico dessa jurisprudência e da jornada do STF de 1988 até hoje, torna-se excessivo.

O primeiro problema ocorre quando passamos a enxergar nas palavras do tribunal um ativismo que, de tão descolado dos atos concretos, torna-se enganoso. Foi o que aconteceu com o controle judicial das medidas provisórias nos anos 90, como o próprio Celso de Mello veio a criticar.

A retórica dos votos do STF ganhou autonomia excessiva dos resultados das decisões. Pôde gerar em quem lê os votos uma sensação de missão cumprida – como se já tivéssemos deixado para trás o poder excessivo do Presidente para criar normas jurídicas -, quando a “missão” de fato nem começou, e ainda há atuação judicial de menos.

O segundo problema ocorre quando as palavras, sem tração em decisões ao longo dos anos, criam uma jurisprudência surpresa. O tribunal de repente utiliza um poder radical que não imaginávamos de fato que tivesse. Esse poder foi se acumulando retoricamente e jurisprudencialmente sem que pudesse ter sido de fato contestado.

Não pôde ser efetivamente contestado porque essas frases radicais foram aparecendo em casos de baixa intensidade ou relevância, ou eram anunciadas apenas em tese, sem jamais ser de fato aplicadas, em casos em que o STF acabava validando os atos governamentais ou legislativos questionados.

Um exemplo perfeito dessa jurisprudência surpresa é a ADPF 45/2004. É uma das decisões mais citadas do STF, celebradas por diversos acadêmicos e ministros como precedente para o controle judicial de políticas públicas. Trata-se, porém, de uma decisão monocrática de Celso de Mello reconhecendo a perda de objeto na ADPF. Uma não-decisão individual, em que tecnicamente nada foi de fato decidido, mas em cujo texto o ministro aproveita para afirmar teses inimagináveis em 2004 – e que podem ser consideradas ousadas até nos dias de hoje. Teses como a de que é possível utilizar ADPF para que o STF realize controle de constitucionalidade de um veto presidencial sobre dispositivo de lei orçamentária.[21]

Embora afirmadas em uma não-decisão individual, essas teses são com frequência mencionadas por ministros como se já integrassem, de maneira incontroversa, o repertório jurisprudencial sobre a extensão dos poderes do tribunal.[22]

O terceiro problema é que, descoladas de gestos, e nunca tendo sido de fato testadas em suas implicações, as palavras radicais se descolam também das possibilidades dadas pela realidade institucional. Se as tomamos como a última palavra, corremos o risco de ignorar as limitações do que um tribunal pode de fato fazer, especialmente quando procura moldar o funcionamento interno dos outros poderes.

Em 2005, no caso da “CPI dos Bingos” (MS 24.831), há um debate ilustrativo entre os ministros Nelson Jobim e Celso de Mello. Mello queria conceder a ordem para obrigar a presidência da Câmara a garantir o direito da minoria de instaurar a CPI. Jobim, porém, objetou que o STF não necessariamente teria os instrumentos para garantir, diante das disputas e manobras políticas que certamente ocorreriam no futuro próximo, a instauração efetiva da CPI. Propôs que a decisão prudentemente se ativesse a determinar que o Presidente do Senado indicasse membros da CPI, diante da obstrução das lideranças partidárias.[23]

Na Medida Cautelar na ADPF 402, ainda pendente de julgamento, cinco ministros haviam concordado com a excessivamente criativa tese do relator, Marco Aurélio, de que os presidentes das casas do Congresso deveriam ser suspensos do cargo caso se tornassem réus no STF. O julgamento foi interrompido por um pedido de vista, mas não antes de o ministro Celso de Mello antecipar seu voto para acompanhar o relator.[24]

Semanas depois, diante do recebimento de uma denúncia contra Renan Calheiros, presidente do Senado, o relator Marco Aurélio utiliza essa maioria parcial e ainda incompleta para afastar, por liminar, Calheiros da presidência do Senado.[25] Em sua liminar, Marco Aurélio destaca que, com a antecipação de voto do decano Celso de Mello, sua tese já contava com apoio de uma de uma maioria de ministros do STF.[26]

Diante do conflito institucional concreto criado pela liminar de Marco Aurélio, porém, o ministro Celso de Mello ajustou seu voto. Esclareceu que não concordava com todo o alcance da tese, e que, na sua leitura, o STF não teria o poder de suspender os presidentes das casas do Congresso apenas por terem se tornado réus. Poderia apenas determinar que, nesse contexto, não poderiam ocupar interinamente a Presidência da República.

É comum ouvir que o papel da Constituição aceita tudo. Mas o voto individual de um ministro é uma matéria ainda mais permeável. No tribunal, votos e decisões monocráticas têm acolhido sem resistência as mais arrojadas teses sobre o que STF pode fazer – especialmente quando esse poder não é de fato empregado, e quando essas teses não precisam ser confrontadas com a realidade. Na ADPF 402, o inesperado conflito forçou a tese arrojada a passar por um teste de realidade. A realidade prevaleceu. O ministro Celso de Mello soube reconhecer e enfrentar o problema e traçou, na prática, um ponto de parada que não parecia existir na tese, em tese. O perigo do descolamento excessivo entre a palavra e o exercício do poder é justamente permitir o crescimento de teses arrojadas intocadas pela realidade, e pelo que a realidade ensina sobre os limites do tribunal.

Cada geração de ministros enfrenta desafios distintos. Analisar a jurisprudência de um ministro transgeracional como Celso de Mello exige cautelas especiais. O ministro foi fundamental para ampliar, justificar e normalizar o vasto poder que o hoje STF reconhece ter. Ao longo dos anos 90, empurrou para frente, com sua narrativa incansável de valorização da constituição como limite intransponível ao poder político, um Supremo que ainda insistia em uma timidez excessiva e, por vezes, contrária ao próprio texto constitucional. A palavra precedeu o poder, e o poder que o STF exerce hoje foi pavimentado por muitas teses do ministro.  Celso de Mello contribuiu para normalizar a ideia de que nossa democracia precisa de um tribunal que aceite a tarefa de controlar os demais poderes.

Por outro lado, atravessando diferentes gerações e transformações na pauta do tribunal e do país, o ministro soube fazer também a crítica das omissões do STF. Foi o que ocorreu, por exemplo, no caso Ellwanger, de 2003.[27] Observou ali que, uma década e meia após a promulgação da nova Constituição, o Supremo ainda não tinha “incluído em sua agenda” o “claro propósito” de atuar quanto a direitos fundamentais. Disse que o caso impunha “um instante de necessária reflexão” sobre como o Supremo vem dialogando, na prática, com a missão de “a proteção à pessoa.”[28] Ou seja: quanto ao tema dos direitos fundamentais, o ministro reconheceu e criticou a discrepância, na atuação do tribunal de 1988 até aquele momento, entre a palavra e o exercício do poder.

Que futuros leitores das teses radicais de Celso de Mello sobre o poder do STF não se esqueçam de que, em momentos-chave, o ministro também foi capaz de ajustar o curso para evitar choques do tribunal com a realidade (como na ADPF 402), bem como de reconhecer a timidez às vezes excessiva com que o tribunal enfrentou e enfrenta certos temas.

*Texto revisado de apresentação feita em 1º de julho de 2020, no ciclo de seminários “O STF de Celso de Mello: Perfil, decisões e legado”, realizado pelo Insper e pelo JOTA. Agradeço a Felipe Recondo, Juliana Cesário Alvim Gomes e Thomaz Pereira pelas críticas e sugestões, e a Mariana Novotny Muniz pelo auxílio na pesquisa para a apresentação.

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[1] Ver Hallliday, Habeas Corpus – From England to Empire, 2010.

[2] Ver, por exemplo, Arguelhes e Prado, “‘Resistance by Interpretation’: Supreme Court Justices as Counter-Reformers to Constitutional Changes in Brazil in the 90s”, in Albert, Bernal e Benvindo (orgs.), Constitutional Change and Transformation in Latin America, 2019.

[3] Como um raro contraexemplo, podemos considerar o julgamento da Medida Cautelar na ADI 267, julgada em 25 de outubro de 1990, em que o ministro afirmou que o tribunal não poderia atuar como “legislador positivo”.

[4] Inquérito 4.831 (2020), página 14.

[5] Ver seu voto na Medida Cautelar na ADI 162 (1989).

[6] ADI 1.687/DF-MC, página 495.

[7] ADI 1.687/DF-MC, página 498.

[8] ADI 2.213-MC, página 320.

[9] ADI 2.213-MC, página 320.

[10] Ver, p.ex., ADI 5.526 (2017), página 6.

[11] Discurso de Abertura do Ano Judiciário de 1997, como Presidente do STF.

[12] MS 22.503 (1997).

[13] ADPF 572-MC, 18 de junho de 2020, página 2. No mesmo sentido, o voto do ministro no MS 26603, p.456.

[14] MS 22.503 (1997), página 459.

[15] Entre muitos outros votos, a citação aparece no MS 26603 (2007), p.459.

[16]Ver Vieira, “Supremocracia”, Revista Direito GV, v.4, n.2., 2008.

[17] ADO 26, 20 de fevereiro de 2019.

[18] Voto do Ministro Celso de Mello no MS 26603, p.434.

[19] Arguelhes e Pereira, “Separação de Poderes como alocação de autoridade: uma espécie em extinção no direito brasileiro?”, in Leal (org.), Constitucionalismo de Realidade: Democracia, Direitos e Instituições, 2019.

[20] Artigo 52, inciso I, Constituição Federal.

[21] Para uma discussão detalhada do problemático processo de transformação dessa “jurisprudência individual” em parte do repertório de precedentes do tribunal, ver Arguelhes e Ribeiro, “O Supremo Individual: mecanismos de atuação direta dos ministros sobre o processo político”, Direito, Estado e Sociedade, v.46, 2015.

[22] Considere que, em recente decisão monocrática em ADPF envolvendo o controle judicial de atos do Poder Executivo durante a pandemia da COVID-19, o Ministro Alexandre de Moraes citou a ADPF 45 como precedente do pleno tribunal (ver ADPF 672, decisão monocrática do Min. Alexandre de Moraes de 8.8.2020, página 6).

[23] MS 24.831, (2005), página 376.

[24] ADPF 402-MC, com julgamento iniciado no dia 3 de novembro de 2016.

[25] ADPF 402-MC, 05 de dezembro de 2016.

[26] ADPF 402-MC, decisão liminar monocrática do ministro Marco Aurélio do dia 05 de dezembro de 2016, p.5., onde se lê: “Acompanharam-me os ministros Luiz Edson Fachin, Teori Zavascki, RosaWeber e Luiz Fux, seguindo-se, presente o escore de cinco votos a zero, o pedido de vista do ministro Dias Toffoli. O decano, ministro Celso de Mello,  direcionou   à   Presidência   o   desejo   de   antecipar   o   voto.   Fê-lo, prolatando o sexto voto no sentido dos outros cinco, sendo alcançada a maioria absoluta de seis votos – seis a zero.”

[27] HC 82.424 (2003).

[28] HC 82.424 (2003), página 619.


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