Opinião & Análise

Liberdade econômica

A MP 881, o poder geral de cautela administrativa e os direitos dos administrados

Não se trata de uma desregulamentação da atividade administrativa

Pixabay

No dia 30 de abril de 2019, o Poder Executivo editou a Medida Provisória nº 881, cujo teor declara os direitos e garantias da Liberdade Econômica e dispõe sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, nos termos do artigo 174 da Constituição Federal.

Logo no início da Medida Provisória há o alerta de que seu desiderato é regulamentar de maneira geral aspectos do Direito Econômico1, nos termos do artigo 24, inciso I, da Carta Magna, ou seja, matéria de competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal, suspendendo a eficácia de leis estaduais no que lhe for contrária.

Para Claude Champaud2, nos países em que o sistema econômico se encontra entre o ordenamento jurídico privado e o público (como em França), o Direito Econômico se apresenta como um meio de organização e desenvolvimento, tanto do Estado como da iniciativa privada.

Já no Brasil, em razão do Direito Econômico ser um ramo do Direito Público, exsurge a importância de analisar a Medida Provisória nº 881/2019 sob a ótica do Direito Administrativo, passando ao largo das divergências acerca da constitucionalidade de suas inclusões relacionadas ao Direito Civil.

Além disso, em nosso compreender, não se trata de uma desregulamentação da atividade administrativa. Pelo contrário, significa uma nova forma de regulação, que busca, consoante adverte Ricardo Rivero Ortega3, a sua aplicação efetiva em prol do cidadão, sob a ótica de desburocratização, mas também de tutela da população, pois nunca é demais rememorar que a última grande crise financeira internacional ocorreu em razão da ausência de regulação do setor financeiro nos Estados Unidos e, certamente não é isso que buscamos no país.

Portanto, o objetivo da presente reflexão é apontar um caminho para que a Administração Pública interprete e aplique a Medida Provisória ponderando interesses sempre e exclusivamente por uma autoridade formalmente designada, de maneira que os exercentes de atividades econômicas recebam o mesmo tratamento4 e tenham segurança jurídica.

Para tanto, o artigo 2º elenca princípios norteadores, quais sejam, a presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas; a presunção de boa-fé do particular; e, a intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado sobre o exercício das atividades econômicas.

Na sequência, o artigo 3º elenca uma série de direitos às pessoas físicas e jurídicas, tais como: (i) a possibilidade de exercer atividades de baixo risco, independentemente de atos públicos de liberação; (ii) desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente; (iii) ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes; (iv) ter a garantia de que, nas solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica, o particular receberá um prazo máximo para a devida análise, sob pena aprovação tácita, ressalvadas as hipóteses expressas em lei.

Em razão de nenhum direito ser absoluto, destacamos o §1º, do artigo 3º, da Medida Provisória, que abarca as seguintes exceções à liberação automática de atividades econômicas: segurança nacional, segurança pública, saúde pública e ou questões sanitárias.

Além destas 04 (quatro) hipóteses restritivas da liberação da atividade econômica e numa interpretação constitucional, entendemos que o rol a ser aplicado pela Administração Pública é exemplificativo, pois a Magna Carta, em seus artigos 1º e 170, impõe a conciliação das atividades econômicas com outros direitos como a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho, a defesa do consumidor e a defesa do meio ambiente, o que denota a importância da correta aplicação deste dispositivo no cotidiano dos cidadãos.

Indo mais adiante, este artigo 3º, §1º, da Medida Provisória assevera que essa restrição ao livre exercício da atividade econômica pela Administração deve ocorrer, quando solicitada, de forma expressa e excepcional, demonstrando a imperiosidade desta restrição.

Aqui o substantivo feminino “imperiosidade” faz incidir o Poder Geral de Cautela Administrativa, que decorre do exercício da atividade de Polícia Administrativa, cuja natureza é essencialmente preventiva5, ou seja, tem por objetivo resguardar direitos fundamentais.

Ocorre que este mesmo artigo 3º, §1º, dispõe que a Administração somente precisará se manifestar acerca da imperiosidade de sua decisão quando solicitada.

Entrementes, não há uma discricionariedade em se manifestar por parte da Administração, quando o exercente de atividade econômica solicitar a liberação de sua atuação e a Administração tiver que negar em razão de um dos motivos acima elencados, mas sim obrigatoriedade.

Conforme escólio de Floriano de Azevedo Marques Neto, “no conceito oitocentista, a Administração Pública exercia o seu mister por meio de atos administrativos unilaterais imperativos”6.

No entanto, após a Segunda Guerra Mundial, houve uma alteração axiológica que influenciou a interpretação do Direito Constitucional, e por consequência, do Direito Administrativo, trazendo o conceito de consensualidade, que é o primado da concertação sobre a imposição, sempre por meio de um processo administrativo participativo, que respeite os direitos fundamentais do administrado e pondere os interesses em jogo7.

Na mesma senda advertem Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara, que o dever de apresentar uma motivação mais completa dos atos da Administração deriva do princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa8.

Além disso, a própria Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), define em seu artigo 50, inciso I, que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos, quando negarem, limitarem ou afetarem direitos dos interessados, como é a hipótese vertente.

Por conseguinte, o artigo 3º, §1º, da Medida Provisória nº 881/2019, deve ser interpretado e aplicado em consonância com o ordenamento jurídico vigente, competindo à Administração Pública sempre motivar seus atos restritivos, mediante prévia oitiva do particular nos autos de um processo administrativo, levando em consideração toda a sua fundamentação e os respectivos pedidos, de maneira a conciliar a liberdade de iniciativa e o Poder Geral de Cautela Administrativa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Em paralelo a isso, seria pertinente que o Congresso Nacional inserisse um §1º-A ao artigo 3º da Medida Provisória em tela, com o escopo de que essa exegese seja positivada e o cidadão tenha segurança jurídica, e que poderia ter a seguinte redação:

§1º-A. O Poder Geral de Cautela Administrativa previsto neste §1º somente poderá ser exercido pela autoridade competente designada formalmente pelo órgão ou entidade, no âmbito de um processo administrativo onde se garanta a prévia oitiva do cidadão antes de qualquer decisão, que deverá ser devidamente motivada, assegurando-se sempre recurso à mais alta autoridade, nos termos da Lei do Processo Administrativo Federal, ou onde houver, Lei Estadual ou Distrital que discipline o processo administrativo.”

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1 Artigo 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente, sobre:

I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

(…)

§1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§2º. A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

(…)

§4º. A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

2 CHAMPAUD, Claude. Contribution à la définition du droit économique. In: Il Diritto dell´Economia – Rivista di dottrina e di giurisprudenza, ano VIII, n. 2. p. 141-154, 1967.

3 ORTEGA, Ricardo Rivero. Nociones generales sobre el derecho administrativo económico. In: Direito Administrativo Econômico. José Eduardo Martins Cardoso, João Eduardo Lopes Queiroz, Márcia Walquiria Batista dos Santos (coordenadores). São Paulo: Atlas, 2011. p. 15-33.

4Art. 3º  São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição: (…)

IV – receber tratamento isonômico de órgãos e de entidades da administração pública quanto ao exercício de atos de liberação da atividade econômica, hipótese em que o ato de liberação estará vinculado aos mesmos critérios de interpretação adotados em decisões administrativas análogas anteriores, observado o disposto em regulamento;

5 RIVERO, Jean. Direito Administrativo. Coimbra: Livraria Almedina, 1981. p. 479.

6 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Comentários à Lei nº 13.655/2018 (Lei da Segurança para a Inovação Pública). Floriano de Azevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 139.

7 Idem, Ibidem.

8 SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. O dever de motivação na edição dos atos normativos pela Administração Pública. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 11, n. 45, p. 55-73, jul./set. 2011, p. 71.


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