Opinião & Análise

Análise

A MP 881 e a nova proposta sobre conflito de interesse para a Lei das S.A.

Proposta é desequilibrada e estaria em dissonância com o próprio regime estrangeiro no qual ela se inspirou

mp 881
Crédito: Pexels

Em Comissão Mista do Senado e da Câmara dos Deputados, instituída para analisar a MP 881 (“Liberdade Econômica”), decidiu-se modificar o texto da Medida Provisória 881 para, entre outras coisas, alterar alguns dispositivos da Lei 6404-76 (Lei das Sociedades Anônimas).

A Lei 6404-76 é reconhecida pela sua técnica escorreita e grande sistematicidade, resultado de um trabalho desenvolvido com extrema competência por Alfredo Lamy e Bulhões Pedreira. Nada impede, certamente, que aprimoramentos sejam realizados, inclusive para que a Lei seja adequada às novas realidades de mercado.

Essas alterações, no entanto, devem ser realizadas com extremo cuidado, para não desnaturar uma boa legislação sem que se pondere adequadamente sobre as consequências das modificações propostas. Pretende-se, no presente artigo, jogar um pouco de luz sobre a proposta, inaugurada pela referida comissão mista, de alteração das regras sobre conflito de interesses da LSA.

O conflito de interesses ocorre quando o acionista se encontra, diante de uma determinada situação, em posição teoricamente antagônica com a da sociedade da qual participa. O exemplo mais simples seria a celebração de um contrato entre acionista e sociedade, quando então, presumidamente, o acionista buscaria obter condições que lhe fossem mais vantajosas e que, consequentemente, tenderiam a ser menos vantajosas à companhia, tal como acontece em qualquer negociação bilateral.

Diante da presença do conflito de interesse, a regra geral do princípio majoritário cederia lugar a outros sistemas de apuração ou controle da decisão assemblear, no pressuposto de que o voto do conflitado poderia não mais representar, ao menos teoricamente, a melhor decisão para a companhia.

De forma sucinta, pode-se dizer que existem basicamente, no cenário mundial, dois mecanismos para tratar a deliberação assemblear contaminada com conflito de interesse: a regra formal e a material.

Pelo sistema formal, o acionista conflitado estaria proibido de votar em relação à questão em que tivesse interesse conflitante com o da companhia, de modo que, nesse quadro, o poder de decidir poderia mudar do controlador conflitado para a maioria da minoria (ressalvadas as divergências doutrinárias existentes, esse seria o sistema adotado no Brasil).

Já pelo sistema material, adotado nos EUA, o acionista conflitado não estaria impedido de votar, mas, desde que haja impugnação, caberia a ele comprovar a total justiça da decisão (“Entire Fairness Test”). Nesse cenário, o poder do controlador de impor a sua decisão à minoria, apesar de seu interesse direto na questão a ser decidida (“conflito de interesse”), seria contrabalançado pelo ônus de provar em juízo que a decisão foi totalmente justa, isto é, que as condições da transação não foram celebradas em detrimento dos interesses da companhia.

Conforme as novas regras inseridas pelo Congresso, que não constavam do texto original da MP 881, seria promovida alteração ao § 4o do art. 115 da Lei 6404 para permitir o voto do acionista em situação de conflito de interesse. O mesmo § 4o prevê que a deliberação seria anulável e o conflitado poderia ser responsabilizado quando não fossem “observadas condições estritamente comutativas”. A redação alterada do projeto adotou, portanto, uma regra material de conflito, cuja natureza pode ser definida como de responsabilidade (“liability rule”), claramente inspirado no sistema norte americano.

Esclareça-se, desde logo, que não existe um sistema ideal para lidar com a situação de conflito societário. Se, por um lado, a regra formal limita o poder do controlador e pode levar à perda de bons negócios em virtude do alto custo de negociação (minoria precisa ser convencida), por outro, a regra material permite que o controlador imponha sua decisão à minoria, definindo a questão nos dois lados da operação (como controlador da companhia e como contraparte), restando aos minoritários impugnar as decisões que considerem ser expropriatórias, o que aumenta bastante o custo de adjudicação (relacionado à definição do preço e da legalidade da “operação”), tanto que caberá a um “terceiro”, ao final, decidir o mérito da transação, em especial o “preço”.

Trata-se, portanto, de uma delicada ponderação entre o custo de negociação (normalmente alto no regime formal) e o custo de adjudicação, que tende a ser elevado no sistema material.

Diversos fatores influenciam na ponderação sobre qual sistema geraria um menor custo total de transação para as operações contaminadas com conflito de interesse em um determinado contexto, mas o principal elemento seria a capacidade do Poder Judiciário de analisar o conteúdo das transações negociais, de modo a avaliar se a decisão estaria em consonância com o padrão previsto na lei (por exemplo, “condições estritamente comutativas” ou “entire fairness”).

No sistema formal, maioria e minoria chegariam a um preço negociado, de modo que a grande vantagem desse sistema seria dispensar a intervenção de um “terceiro” para definir a conveniência e o valor adequado para a operação. No sistema material, diferentemente, como inexiste uma negociação efetiva (controlador impõe sua posição), haveria a necessidade de que, havendo impugnação, um “terceiro” viesse a definir o valor correto para a transação.

Como esse “terceiro” competente para definir essas questões normalmente é o Poder Judiciário (ou arbitragem), o sistema material demandaria uma Justiça especializada e com capacidade técnica para avaliar o conteúdo das transações negociais. Além disso, seria imprescindível que o julgador atuasse de forma extremamente célere (minimamente compatível com a realidade empresarial) e que pudesse contar como o auxílio de instituições especializadas em avaliações com tradição, reputação e credibilidade.

Nesse contexto, parece-me que, no estágio atual em que se encontra nossa Jurisdição, onde as Câmaras especializadas e com expertise na análise de negócios empresariais são uma exceção (ressalvada a boa experiencia do TJ-SP), não me parece que seria prudente e adequado submeter o conteúdo dessas operações ao escrutínio Judicial, o que geraria um alto e inequívoco custo relacionado à morosidade e um provável risco de decisões equivocadas (confirmação de operações injustas e rejeição de transações adequadas). A possibilidade de utilização de arbitragem também não geraria o melhor dos mundos, especialmente em virtude, entre outros motivos, de sua imprevisibilidade e, consequente, ausência de segurança jurídica.

Nesse cenário, melhor seria arcar com o custo de negociação próprio do sistema formal do que se submeter ao alto custo de adjudicação decorrente de decisões demoradas e incorretas.

Além dessas considerações conjecturais, cumpre observar, sobre o conteúdo da proposta, que ela “importa” o sistema americano pela metade, uma vez que permite o voto do conflitado, mas não lhe imputa qualquer ônus em virtude dessa privilegiada posição. No sistema de Delaware, que o é principal paradigma americano, o conflitado, ao votar, agrega para si o ônus de comprovar a total justiça da decisão. Esse ônus é tão pesado que, por vezes, o controlador, mesmo podendo, prefere não votar.

A regra analisada, contudo, apenas propõe traspor para nossa legislação a primeira parte da equação legal (permitindo o voto do conflitado), ignorando a segunda parte, que impõe ao conflitado o ônus da prova. Trata-se, portanto, de proposta desequilibrada, que estaria em dissonância com o próprio regime estrangeiro no qual ela se inspirou.

Por fim, ao se adotar o regime material, não faria qualquer sentido excluir as hipóteses de “aprovação de contas” e “avaliação de bens”, como fez a proposta, uma vez que esses casos, em natureza ou intensidade, em nada divergem das demais situações em que se encontra presente o conflito de interesse.

Em conclusão, espera-se que essa emenda à, em geral, salutar MP 881 não venha a prosperar, uma vez que trata de questão extremamente complexa e que demandaria, no mínimo, maior discussão e maturação sobre o tema.

P.S.: a proposta de alteração do art. 115 da LSA foi suprimida do projeto em tela, conforme votação realizada na última terça-feira na Câmara dos Deputados (13/08), mas a discussão ainda permanece relevante, pois o tema pode voltar a constar do mesmo (trâmite não finalizado) ou de outro projeto de lei. 


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