A ação popular é o instrumento processual previsto no art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal como destinado à “anulação de ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural”. Trata-se de meio democrático de exercício do direito de ação para proteção do interesse público.

Conforme lição de José Afonso da Silva, a ação popular é expressa e legítima manifestação da soberania popular, revelando-se, antes de tudo, como uma garantia política, de modo a franquear ao cidadão a possibilidade de exercer a função fiscalizadora da administração pública¹.

Desde os legitimados até o objeto, a ação popular demonstra seu caráter democrático: pode ser proposta por qualquer cidadão, visando proteger o interesse público. O ilustre Candido Rangel Dinamarco aponta que o cidadão foi “(…) erigido em guardião dos interesses comunitários, sendo legitimado a agir em prol da moralidade administrativa em seu significado mais amplo e pela defesa do patrimônio comum²”.

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A tutela coletiva dos bens comuns não é um fenômeno recente, e remonta ao período do Direito Romano³. No Direito Constitucional brasileiro, o instrumento foi estabelecido pela primeira vez na Constituição de 1824, em seu art. 157. Voltou a aparecer na Constituição de 1834, sendo posteriormente suprimida em 1937. Em 1965, a Lei n. 4.717 passou a regular o tema no ordenamento jurídico brasileiro, em relação aos de “atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios” (art. 1º).

A Constituição Federal de 1988 consagrou a ação popular em nosso ordenamento por meio do inciso LXIII do art. 5º, ampliando seu objeto e possibilitando o ajuizamento de ações para anular não somente atos lesivos ao patrimônio público, mas também aqueles que causem lesão à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Claramente, caminhou o constituinte brasileiro no sentido de ampliar o alcance do cidadão à pretensão de resguardar os direitos coletivos e individuais homogêneos. Contudo, o Poder Judiciário tem adotado postura restritiva quanto à possibilidade de ajuizamento de ação popular. Em muitos casos, as restrições impostas extrapolam a própria razão de ser desse instrumento judicial, conforme veremos a seguir.

Ao longo desse breve artigo, apresentamos limitações jurisprudenciais recorrentes que têm sido impostas pelo Poder Judiciário, especialmente preocupados com a excessiva judicialização de políticas públicas, porém em sentido inverso ao estabelecido pelo constituinte ao estabelecer os critérios de interposição da ação.

A primeira limitação tradicionalmente à interposição de ação popular é relativa às leis em tese. Com frequência, os tribunais brasileiros entendem que a anulação de leis em tese na esfera federal – entendidas em sentido amplo, inclusive normas infralegais como decretos e portarias – deve ser feita por meio do controle abstrato de constitucionalidade, de competência do Supremo Tribunal Federal⁴. Desse modo, o julgador limita o conceito jurídico de “ato lesivo” previsto na Constituição Federal.

Contudo, os próprios tribunais reconhecem a viabilidade da ação popular como meio processual contra leis em sentido formal de efeitos concretos. Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no REsp 501.854/SC e a lição de Hely Lopes Meirelles, atualizada por Gilmar Mendes e Arnoldo Wald, que diz:

Dentre os atos ilegais e lesivos ao patrimônio público pode estar até mesmo a lei de efeitos concretos, isto é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação – como a que desapropria bens, a que concede isenções, a que desmembra ou cria Municípios, e a que fixa limites territoriais, e outras dessa espécie. Tais leis só o são em sentido formal, visto que materialmente se equiparam aos atos administrativos e, por isso mesmo, são atacáveis por ação popular ou por mandado de segurança, conforme o direito ou o interesse por elas lesado; mas é incabível a ação popular contra lei em tese⁵.

Tal limitação, veja-se, não consta expressamente do mandamento constitucional extraído do art. 5º, LXIII.

Por outro lado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à inadequação do manejo de ações de controle abstrato em face de atos regulamentadores deixa o cidadão no cenário de desamparo total. Assim, imaginemos uma ação popular ajuizada em face de decreto regulamentador do Poder Executivo que cause lesão ao meio ambiente. Nesse cenário, diante da jurisprudência dominante, teríamos a negativa da prestação jurisdicional nos tribunais de origem, ao argumento de tratar-se de ato normativo de efeitos genéricos e, caso houvesse legitimidade para o manejo da ação de controle abstrato, essa não teria seu mérito analisado por se tratar de ato regulamentador.

Segunda limitação usualmente encontrada em entendimentos das cortes nacionais é o suposto descabimento de sentença condenatória no âmbito da ação popular, que teria natureza declaratória. Por ocasião do julgamento do Agravo em Recurso Especial n. 686.767/ES, a Ministra relatora asseverou que “a Ação Popular ostenta natureza jurídica precipuamente constitutiva negativa e eventualmente condenatória, restritamente quando dirigida ao pagamento de perdas e danos pelos responsáveis pelo ato invalidado e pelos quais dele se beneficiaram”.

Embora o texto legal disponha expressamente que a causa de pedir da ação popular é a cessação dos efeitos de ato que cause prejuízo à Administração Pública, temos que a jurisprudência aponta para a interpretação literal do termo “anular” disposto na Constituição e na Lei de Ação Popular. Assim, mesmo que o caso concreto eventualmente exija a imposição de obrigação de fazer para que a lesão ao bem jurídico seja encerrada, a limitação imposta pela jurisprudência inviabilizaria a interposição de ação popular para esse fim.

Não seria razoável argumentar que o cidadão poderia escolher a via ordinária para o alcance de sua pretensão, especialmente considerando a isenção de despesas processuais prevista em sede de ação popular. Tal isenção foi estabelecida pelo constituinte não sem razão: visa franquear acesso à jurisdição a todo cidadão que vislumbre dano ao patrimônio público, ao meio ambiente, à moralidade administrativa ou ao patrimônio histórico ou cultural.

A necessidade de imposição positiva é especialmente necessária em relação a atos que causem lesão à moralidade administrativa. Nessas hipóteses, em muitos casos o ato da Administração Pública não gera prejuízo material ao erário, de modo que a sentença condenatória é o único meio possível para alcance da prestação jurisdicional adequada.

Caso clássico é a emissão de passaporte diplomáticos fora das hipóteses autorizadas pelos regulamentos do Poder Executivo. Em tese, tem-se evidente ilegalidade e lesão à moralidade administrativa que só pode ser sanada por meio da imposição de uma obrigação de não fazer (que a União se abstenha de emitir o documento) ou de fazer (que o cidadão devolva o documento, caso já tenha sido emitido ou mesmo que a União proceda o cancelamento do documento). Nesses casos, a melhor solução jurídica para proteção à moralidade administrativa exige não apenas a anulação de determinado ato administrativo.

Por fim, a terceira limitação consolidada pelo entendimento jurisprudencial é relativa às pretensões deduzidas em matéria tributária. O Superior Tribunal de Justiça entende que o §1º do art. 1º da Lei de Ação Popular veda o ajuizamento de ações populares sobre matéria tributária, ao determinar considerar patrimônio público apenas os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. 

Contudo, tais parâmetros devem ser considerados de maneira sistemática, sempre com a finalidade de proteção ao interesse público. Nesse sentido, é possível afirmar que a possibilidade de limitação das hipóteses de ajuizamento de ação popular deve observar estritamente os atributos da legalidade, bem como as prerrogativas constitucionais de acesso à justiça, soberania popular e cidadania.

Em síntese, cabe ao judiciário interpretar a norma jurídica de acordo com seu conteúdo, sentido e alcance, de modo que a ação popular de fato possa proteger os interesses públicos, conforme determinado pela Constituição Federal. Por outro lado, não se defende a possibilidade ilimitada de ajuizamento desse instrumento processual, em prejuízo, por exemplo, das ações de controle concentrado. Trata-se, em verdade, da necessidade de mudança da postura excessivamente defensiva do Poder Judiciário, diante de um instrumento constitucional de controle popular que representa a materialização da participação cidadã nas decisões da Administração Pública.

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Fabiano Contarato – Senador da República pelo Espírito Santo. Presidente da Comissão de Meio Ambiente (CMA) do Senado Federal. Advogado. Professor em Direito Penal e Processo Penal. Delegado aposentado de Polícia Civil. Foi Diretor-Geral do Departamento Estadual de Trânsito (Detran-ES) e Corregedor-Geral do Estado na Secretaria de Estado de Controle e Transparência (SECONT/ES).
Levi Borges de Oliveira Veríssimo – Advogado, assessor jurídico e Legislativo no Senado Federal. Mestrando em Direito, Estado e Constituição na Universidade de Brasília (UnB). Pós-Graduado em Direito Administrativo e Pós-Graduado em Direito Imobiliário pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Graduado em Direito pela UnB. Membro do grupo de pesquisa Constituição, Empresa e Mercado da Universidade de Brasília.