Opinião & Análise

Compliance

A importância da due diligence de fornecedores

Um dos pilares de um programa de integridade efetivo

representação de nulidade - LINDB-
Startup Stock Photos

Dentro das companhias, muitas das vezes, o departamento jurídico e o departamento de compliance, infelizmente, são vistos como “travadores de operações”, pois exigem e/ou aconselham a tomada de diversas medidas preventivas, dentre elas a realização de uma série de procedimentos prévios à contratação de fornecedores, o que é chamado de “due diligence de fornecedores”.

Este procedimento preventivo de due diligence dos fornecedores é tão importante, que conforme previsão do item 4.1, inciso XIII do Manual Prático de Avaliação de Programa de Integridade em PAR, da Controladoria Geral da União, disponível para consulta pública, representa um dos pilares de um programa de integridade efetivo.

Como é sabido, para o advogado ou para o compliance officer, frequentemente é difícil conseguir convencer os clientes internos das empresas, sobre a importância de ser feita uma análise cuidadosa sobre requisitos técnicos, fiscais, regulatórios, legais, morais (integridade reputacional), etc., antes de ser formalizada a contratação de um fornecedor, e também durante o transcorrer do fornecimento ou prestação de serviços, todavia, como veremos nos exemplos a seguir, este tipo de procedimento preventivo é indispensável para evitar-se prejuízos indesejáveis.

Com efeito, no dia 11 de fevereiro de 2019, o povo brasileiro foi surpreendido com a triste notícia do acidente fatal ocorrido com o jornalista Ricardo Boechat e com o piloto Ronaldo Quattrucci, que estavam a caminho de uma palestra, a bordo de um helicóptero, que por provável ocorrência de falha mecânica, foi obrigado a realizar um pouso de emergência na Rodovia Anhanguera, quando então chocou-se com uma carreta que infelizmente não teve tempo hábil de frear ou desviar da aeronave.

Desta feita, utilizando-se deste lamentável acidente como paradigma para o estudo da necessidade de ser feita com acuidade a due diligence de fornecedores, temos um exemplo nítido de resultado não pretendido e não calculado pela empresa que contratou o serviço de táxi aéreo, para que o jornalista fosse conduzido até o local onde seria ministrada a palestra, haja vista que, a contratante contratou um novo fornecedor, que supostamente não tinha a devida licença para prestar os serviços que oferecia ao mercado, e infelizmente envolveu-se em acidente que gerou reflexos catastróficos.

Veja-se que, no momento da contratação de um novo fornecedor, para a realização de uma nova operação, o departamento jurídico ou o departamento de compliance, primeiramente devem primeiramente verificar se a operação pretendida preenche os requisitos do negócio jurídico válido, quais sejam: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou indeterminável, conforme previsão do art. 104 do Código Civil/2002.

Após ser feita tal análise preliminar, é imperioso verificar-se se os riscos de tal operação são suportáveis pela companhia, bem como se tal operação se adequa aos preceitos do código de conduta da empresa. Em seguida, vencendo-se tal fase, e adentrando-se no que a boa prática entende como sendo o procedimento de due diligence do fornecedor, devem ser averiguados pelo departamento de compras, em conjunto com o departamento jurídico ou de compliance, alguns requisitos básicos a serem cumpridos pelo fornecedor, aplicáveis a qualquer setor econômico, como por exemplo:

  • O fornecedor está em dia com suas obrigações trabalhistas?1

  • O fornecedor está em dia com as obrigações fiscais?;2

  • O fornecedor está em recuperação judicial, falência, ou possui alguma demanda judicial que influencie na decisão de contratá-lo (reflexos cíveis, tributários, previdenciários, ambientais, criminais, propriedade intelectual, administrativos, etc.)?3

  • O fornecedor possui algum tipo de restrição/apontamento negativo nos órgãos de proteção ao crédito?

  • O fornecedor possui algum tipo de histórico na internet, de prática de condutas que sejam incompatíveis com o código de conduta da contratante (integridade reputacional)?

Além desses requisitos e informações básicas, aplicáveis a todos os candidatos a serem um novo fornecedor homologado, devem ser observados alguns critérios específicos no momento de cada contratação, de forma que sejam indagadas algumas questões, e sejam exigidos do fornecedor, o envio de eventuais documentos, certidões, licenças, alvarás, etc., atinentes à sua área específica de atuação.

Neste sentido, no caso em comento, do lamentável acidente ocorrido com o jornalista Ricardo Boechat, ocorreu a contratação de uma empresa que prestava serviços de táxi aéreo, e que supostamente atuava de forma irregular, sendo que, de forma preventiva, exemplificativamente, poderiam ter sido feitas as seguintes indagações por parte do departamento jurídico ou pelo departamento de compliance, ao analisarem a possibilidade de realização da operação, e ao analisarem a possibilidade de aprovação do novo candidato a fornecedor:

  • A prestação de serviços de táxi aéreo faz parte do objeto social da empresa contratada?;

  • O capital social da empresa contratada é compatível com a complexidade econômica dos serviços que ela presta?;

  • A empresa que oferece serviços de táxi aéreo é uma empresa de “um homem só”, algo muito comum no ramo, em que indivíduos abrem uma empresa, e são ao mesmo tempo proprietários e pilotos dos helicópteros, o que agrava enormemente os riscos do negócio?;

  • O fornecedor possui licença/autorização do órgão competente para prestar serviços de táxi aéreo?;

  • A empresa de táxi aéreo possui seguro com cobertura compatível para os eventuais danos que possam ser ocasionados em virtude de sua prestação de serviços?;

  • A empresa contratante possui seguro complementar que possa resguardá-la em relação a eventuais danos ocasionados por tal contratação, que não estejam cobertos no seguro contratado pela empresa de táxi aéreo?;

Note-se que, no caso em comento, se tivessem sido verificadas as premissas básicas elencadas, e, sobretudo, as premissas específicas de due diligence, que devem ser criadas e desenvolvidas para cada tipo de fornecedor, adequando-se às especificidades da operação planejada, provavelmente o prestador de serviços de táxi aéreo escolhido, não teria sido aprovado pelos departamentos de compras, jurídico ou compliance, como novo fornecedor apto a contratar com a empresa contratante, que segundo informações da mídia4, será demandada pela família do jornalista Ricardo Boechat, que ingressará com ação indenizatória pleiteando a reparação de danos morais em cifra elevada.

O principal papel do departamento jurídico ou do departamento de compliance, agindo em conjunto com o departamento de compras, e com outros departamentos da companhia, na condução de rotineira due diligence de fornecedores (antes e durante a vigência da contratação), é evitar ou mitigar uma série de riscos/prejuízos à empresa contratante, sejam eles de natureza cível, trabalhista, tributária, previdenciária, ambiental, criminal, de propriedade intelectual, etc.

Para que haja efetividade no procedimento de due diligence de fornecedores, as companhias devem estabelecer uma rotina de recebimento de certidões, alvarás, licenças, e demais documentos atualizados de seus fornecedores, o que a boa prática orienta ser feito mensalmente, a fim de que sejam acompanhados de perto todos os indicadores de regularidade e “saúde empresarial” do fornecedor, visando evitar surpresas inesperadas, que causem prejuízos à contratante.

Com efeito, um exemplo muito comum de prejuízo que pode ser sofrido pelas empresas, ao contratarem um fornecedor que não atue de forma adequada, por estar inadimplente com suas obrigações trabalhistas, é a hipótese de a contratante sofrer condenação trabalhista de forma subsidiária, na qualidade de tomadora de serviços, e ser obrigada a pagar ao empregado do devedor principal/prestador de serviços, todos os créditos salariais devidos, inclusive as multas e verbas rescisórias ou indenizatórias, nos termos do entendimento pacificado nos itens IV e VI da súmula nº 331 do TST.

Note-se que, exemplificativamente, o próprio Banco do Brasil, na qualidade de tomador de serviços, ao contratar fornecedor que não pagou de forma adequada as verbas e salários devidos aos seus empregados, já sofreu condenação subsidiária neste sentido, como é possível verificar-se na análise do julgado de lavra do Tribunal Superior do Trabalho, em sede do: “RR: 61002320075150150 6100-23.2007.5.15.0150, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/06/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2011”5.

É indispensável que os departamentos jurídicos e de compliance criem procedimentos internos de controle e fiscalização de toda cadeia de produção, para que as companhias não somente utilizem cláusulas padrão em seus contratos, “para inglês ver”, prevendo, por exemplo, a proibição ao trabalho infantil, e ao trabalho escravo, ou em condições análogas às de escravo, conforme previsão da CF/88, em seus arts. 5º, inciso III, 7º, 227, e 243, bem como conforme previsão do art. 149 do CP, art. 60 do ECA, além dos ditames das Convenções nº 29, de 10 de Junho de 1930, e nº de 105, 25 de Junho 1957 da OIT, pois a simples criação de uma cláusula contratual neste sentido, certamente não eximirá a empresa de ser responsabilizada por atos indevidos praticados por seus fornecedores.

Nesta seara, verificando a necessidade das empresas tomarem medidas preventivas no âmbito trabalhista, o Poder Executivo Federal editou no final do ano de 2018, o importantíssimo Decreto nº 9.571/2018, visando definir uma série de diretrizes de direitos humanos a serem observadas pelas empresas em toda sua cadeia produtiva, relativamente às suas interações com a sociedade, seus funcionários, e, sobretudo, no tocante à responsabilidade que a empresa tem em relação a determinadas condutas indevidas, de natureza trabalhista, praticadas por parte de seus fornecedores.

Em suma, este decreto prevê que as empresas devem atuar de forma preventiva em toda extensão da cadeia produtiva, respeitando os direitos humanos insculpidos na legislação pátria, e em tratados internacionais internalizados pelo nosso ordenamento jurídico.

Nos termos do decreto, caso haja violação dos direitos humanos no âmbito das relações trabalhistas, seja contra os empregados diretos, ou contra empregados de fornecedores ou prestadores de serviços (indiretos), então a empresa contratante/tomadora poderá ser responsabilizada com punições que vão desde um pedido público de desculpas, imposição de multas, até compensações econômicas ou não econômicas, sanções estas que até o presente momento eram aplicadas com base em princípios, e, portanto, careciam de fundamentação legal, mas que agora estão positivadas.

Destaque-se que, em diversos ramos do direito, os tribunais estão construindo jurisprudência robusta de aplicação de responsabilidade solidária ou subsidiária, com base na aplicação da teoria da culpa in elegendo e da culpa in vigilando, o que orienta a imediata mudança de cultura em nosso país, de forma que haja mais responsabilidade na escolha de fornecedores, parceiros de negócio, representantes, concessionários, agentes, etc., como fica claro no julgamento do AREsp nº 1206824 RJ 2017/0277066-3, do Superior Tribunal de Justiça, que teve como relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, e foi publicado em 6/12/2017.

Ante o exposto, o que se deve ter em mente, e deve ser amplamente explicado e divulgado aos clientes internos das empresas, sobretudo durante a aplicação de treinamentos, é que o programa de compliance não serve única e exclusivamente para evitar ou mitigar a ocorrência de práticas de corrupção nas companhias, mas também, e de forma não menos importante, serve para mitigar riscos em geral, por exemplo oriundos de contratações de fornecedores que atuem de forma inadequada.

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1 Exemplo: [I] Exigir o envio da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – http://www.tst.jus.br/certidao, [II] Exigir o envio de Certidão de Ações Trabalhistas, a fim de averiguar o montante de ações trabalhistas que o fornecedor possui – Exemplo: https://www.trtsp.jus.br/servicos/certidao-de-acoes-trabalhistas, e [III] Exigir o envio do Certificado de Regularidade do FGTS – CRF: https://consulta-crf.caixa.gov.br/Cidadao/Governo/Asp/crf.asp;

2 Exemplo: Exigir o envio de Certidão Negativa de Débitos (Federal, Estadual e Municipal) Exemplo:http://servicos.receita.fazenda.gov.br/Servicos/certidao/CndConjuntaInter/InformaNICertidao.asp?Tipo=1

3 Exemplo: Exigir o envio de certidões de distribuição da Justiça Estadual e Federal http://www.tjsp.jus.br/Certidoes/Certidoes e http://web.trf3.jus.br/certidao/Certidao/Solicitar.


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