Giancarlo Chamma Matarazzo
Priscila Stela Mariano da Silva
Mariana Monte Alegre de Paiva
Em 20/4/2017, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP) publicou o Comunicado CAT 9/2017, que trata do ITCMD devido na transmissão causa mortis ou na doação de valores regularizados no Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), instituído pela Lei Federal 13.254/2014.
A norma recentemente editada é bastante simples, se limitando a descrever os procedimentos que os contribuintes deveriam adotar para declarar bens, direitos e recursos recebidos em processo de sucessão processada no exterior e pagar o imposto.
Como não há dados específicos na hipótese em que o arrolamento ou inventário ocorre no exterior, a norma instrui os contribuintes a declarar os recursos em um campo genérico “outros”, com indicação de que se trata de recursos de “repatriação”. O mesmo vale para a hipótese de doação de recursos mantidos no exterior ou quando o doador for domiciliado no exterior.
A simplicidade dessa norma chega a espantar porque presume que o ITCMD é devido sobre os valores herdados ou doados no âmbito do RERCT. A SEFAZ/SP fornece as instruções de forma muito objetiva já praticamente aguardando o pagamento do tributo.
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Contudo, não é porque a norma presume que o ITCMD é devido que os contribuintes devem também assumir a condição devedora perante o Estado. Muito pelo contrário.
A cobrança de ITCMD pretendida pela SEFAZ/SP é polêmica e encontra sérios obstáculos, inclusive de ordem prática, que protegem o direito dos contribuintes.
Primeiro, a própria cobrança do ITCMD na hipótese de bens e direitos no exterior é ilegal. Isso porque a Constituição Federal instituiu o ITCMD, mas ressalvou de forma expressa a necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a cobrança pelos Estados nos casos em que o doador tiver domicilio ou residência no exterior e nas situações em que o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior (artigo 155, parágrafo 1o, inciso III). Essa lei complementar nunca foi editada[1].
Apesar disso, alguns Estados vêm tentando cobrar o ITCMD de forma ilegal, incluindo o próprio Estado de São Paulo. Como a Constituição Federal é clara ao exigir a lei complementar como validade da cobrança, os contribuintes que recorrem ao Poder Judiciário geralmente conseguem decisões afastando o imposto. Em São Paulo, inclusive, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça já declarou inconstitucional esse tipo de cobrança[2].
Em junho de 2015, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar o caso de São Paulo, reconheceu a repercussão geral da matéria[3] para decidir, de forma definitiva, se os Estados poderiam realizar essa cobrança sem observar a exigência da lei complementar imposta pela Constituição Federal. Frise-se que a Procuradoria-Geral da República se manifestou favoravelmente aos contribuintes, mas o tribunal ainda não decidiu o caso específico.
Apesar de inexistir previsão de quando o STF dará a sua palavra final nesse tema, no atual cenário nos parece que qualquer cobrança do Estado pode e deve ser combatida pelos contribuintes na Justiça, com base na argumentação acima.
Segundo, toda e qualquer informação divulgada pelos contribuintes quando da adesão ao RERCT é protegida pelo sigilo fiscal. O artigo 7o da Lei nº 13.254/2014 indica de forma expressa que a Receita Federal do Brasil (RFB) – assim como o Banco Central do Brasil e demais entes intervenientes do RERCT – é proibida de divulgar ou compartilhar informações prestadas pelos contribuintes no regime com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (parágrafo 2o do artigo 7o). Qualquer divulgação é crime e pode levar até à demissão de funcionários públicos.
Portanto, os Estados não têm direito de acessar as informações prestadas pelos contribuintes no âmbito do RERCT para identificar se o tributo seria devido.
Mas é relevante mencionar que os Estados podem ter acesso às declarações de IR dos contribuintes apresentadas anualmente à RFB[4]. Como a Lei 13.254/2014 exigiu a retificação das declarações anteriores para constar os recursos mantidos no exterior sem declaração, os contribuintes incluíram seus bens e direitos, muitas vezes fazendo referência à adesão ao RERCT.
No entanto, mesmo diante dessas informações, os Estados não teriam meios para determinar com precisão quais contribuintes declararam e regularizaram recursos próprios ou provenientes de doação ou herança no exterior.
Vale lembrar que se as autoridades fiscais fossem cobrar o suposto ITCMD devido precisariam indicar corretamente a data em que a suposta doação ou transmissão causa mortis teria ocorrido. Também precisariam identificar o valor preciso do bem ou direito recebido por doação ou herança. Não poderiam presumir que os valores teriam sido recebidos por doação ou herança em 31/12/2014, data em que os bens foram regularizados para fins de RERCT.
E, ainda que tentassem exigir o ITCMD, não poderiam se basear apenas nas informações das declarações de IR, já que, como visto, além de insuficiente para determinar o suposto fato gerador, estão protegidas de forma absoluta pelo sigilo fiscal.
A nosso ver, qualquer autuação lavrada pelas autoridades fiscais com base em informações contidas nas declarações entregues no âmbito do RERCT seria nula, já que as provas seriam ilícitas, nos termos do artigo 5o, inciso LVI da Constituição Federal. Seriam provas contaminadas pela quebra do sigilo garantido de forma expressa na lei do RERCT[5].
Esses aspectos legais são suficientes para afastar qualquer tentativa do Estado de São Paulo de cobrar ITCMD no contexto do RERCT. Os contribuintes paulistas não devem se preocupar com o teor do Comunicado CAT 9/2017, e, caso venham a receber cobrança de ITCMD, terão ótimos argumentos para cancelar esse tipo de exigência.
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[1] Muito embora existam projetos de leis nesse sentido em tramitação no Congresso Nacional, como o PLC 363/2013, nenhum foi de fato aprovado e convertido em Lei Complementar.
[2] Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011, Relator Guerrieri Rezende, 30.3.2011.
[3] Recurso Extraordinário no 851.108.
[4] Os Estados têm firmado Convênios com a RFB para obter dados dos contribuintes extraídos das declarações de Imposto de Renda. São Paulo foi o primeiro a firmar Convênio em 2009. O aumento na arrecadação foi relevante e, atraídos pelo potencial de gerar mais receita, outros Estados como Minas Gerais, Bahia e Rio de Janeiro também firmaram Convênios similares.
[5] Seria aplicável, certamente, a doutrina dos frutos da árvore envenenada, que surgiu nos Estados Unidos e tem sido utilizada, especialmente no âmbito penal, para afastar o uso de provas ilegalmente obtidas.