Opinião & Análise

Lei Anticorrupção

A cooperação é assim tão prejudicial ao combate à corrupção?

Partindo do pressuposto de que a cooperação é benéfica ao sistema de combate à corrupção como um todo, é imprescindível torná-la efetiva no Brasil

O instituto da cooperação de empresas ou indivíduos para a apuração de ilícitos é relativamente novo no direito brasileiro, e a extensa polêmica acerca dos acordos de leniência, autorizados pela Lei 12.846/13 (“Lei Anticorrupção”), tem causado instabilidade e incerteza quanto à efetiva segurança jurídica conferida ao instituto.

Nesse contexto, faz-se mister desmitificar a cooperação como um instrumento de “perdão irrestrito às ofensas”, que promoverá a impunidade, e avaliá-la, de forma racional e crítica, para identificarmos seus reais benefícios.

Com efeito, a cooperação há muito tem sido promovida nos Estados Unidos como instrumento que impulsiona e torna mais efetivo o combate à corrupção. Isto porque soma recursos públicos e privados na mesma direção, permite a obtenção mais extensa de evidências que, doutro modo, não chegariam ao conhecimento das autoridades, além de demandar efetivo comprometimento das empresas na contínua e progressiva adoção de cultura corporativa ética e transparente.

A experiência norte-americana demonstra que, de fato, a cooperação das empresas foi fundamental à eficácia do combate à corrupção promovido pelo Departamento de Justiça (DOJ) e pela Comissão de Valores (SEC) ao longo da década de 2000. Desde o paradigmático caso da Siemens aos mais recentes, como PetroTiger, a cooperação, efetiva ou não, tem sido elemento central considerado nas decisões finais proferidas.

Nesse contexto, vale investigar as razões que fazem da cooperação elemento tão importante, que contribuiu para a eficácia do FCPA, lei americana que prevê regras contra a corrupção de funcionários públicos estrangeiros. Com base na experiência que tenho de interação com o DOJ em particular, entendo que o sucesso de tal cooperação decorre da previsibilidade quanto às expectativas das autoridades quanto ao que será demandado das empresas e aos benefícios que podem ser esperados. Os parâmetros de uma cooperação eficaz estão claros, o que forma um ambiente seguro, no qual o sistema de combate à corrupção como um todo pode se desenvolver.

De fato, parâmetros claros são fundamentais nesse processo. No caso dos Estados Unidos, os chamados Filip Factors podem ser resumidos no que segue: (i) a empresa deverá identificar claramente a conduta ilícita e sua extensão por meio de uma investigação interna independente; (ii) os fatos apurados serão apresentados às autoridades de forma aberta, sejam eles positivos ou negativos para a empresa; (iii) indivíduos responsáveis pelos ilícitos deverão ser identificados, independente do seu cargo, e (iv) a cooperação deverá ocorrer de forma célere, tão logo possível,  para assegurar a efetividade do processo.

Segundo Leslie R. Caldwell, que lidera a divisão criminal do DOJ, uma investigação interna para fins de cooperação com as autoridades, deve focar no ilícito praticado (ou no qual se tem suspeita), fixando claramente o escopo sobre o qual a apuração será conduzida. Em particular, as deficiências que deram ensejo ao ilícito deverão ser especificamente identificadas, assim como fatos relevantes relacionados e os indivíduos envolvidos. Em resumo, todo o processo deverá ser estruturado para permitir uma visão completa, precisa e oportuna do ocorrido.

Considerando esses parâmetros, tem-se que a cooperação, quando devidamente conduzida, permite que os custos do combate à corrupção sejam divididos entre os setores públicos e privados, ao mesmo tempo em que promove a eficácia dos mecanismos de controle em vigor.

Assim sendo, partindo do pressuposto de que a cooperação é benéfica ao sistema de combate à corrupção como um todo, é imprescindível torná-la efetiva no Brasil.

A Lei Anticorrupção estabelece que “o acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo administrativo”. Este deve ser o foco das autoridades administrativas no processo de assinatura desses acordos, em conjunto com o Ministério Publico ou não. Nesse sentido, a experiência norte-americana nos ensina que nem toda forma de cooperação é suficiente.

Por exemplo, um dos bancos envolvidos na investigação do esquema de manipulação da taxa libor conduziu investigação interna, coletou e produziu informações, mas o DOJ concluiu que a cooperação não fora suficiente dado que evidências relevantes, como áudios, foram destruídas, a cooperação não foi proativa e informações não foram apresentadas em tempo hábil para as autoridades.

Já o caso da PetroTiger constitui exemplo de cooperação eficiente, pois a empresa colombiana procurou, voluntariamente, as autoridades norte-americanas e contribuiu para que um esquema de corrupção envolvendo funcionários da Ecopetrol, estatal de petróleo colombiana, fosse desvendado, dividindo evidencias que doutro modo não teriam chegado ao conhecimento dessas autoridades.

Os requisitos para celebração de acordos de leniência sob a Lei 12.846/13 estão claros, conforme disposto no seu artigo 16. Incluem a identificação dos demais envolvidos na infração, o fornecimento de informações e documentos que a comprovem, a cooperação da pessoa jurídica com as investigações, bem como o seu comprometimento com a implementação ou a melhoria de mecanismos internos de integridade.

As várias discussões em torno do assunto, em especial o debate entre as autoridades, têm causado incerteza jurídica, em um momento no qual o fortalecimento do nosso sistema de combate à corrupção, em todas suas esferas, deveria ser a prioridade. Há, em minha opinião, discussões equivocadas sobre o tema, já que o cálculo do dano, por exemplo, não deve, via de regra, ser matéria de acordo de leniência. A vantagem auferida sim é elemento relevante, na medida em que interfere na dosimetria da sanção que poderá ser reduzida pelo acordo.

Requer-se, pois, cuidado e atenção para não perdemos o foco, qual seja: o fortalecimento de um sistema e das instituições que o compõem para impulsionarmos uma cultura empresarial ética no Brasil. A cooperação é um elemento fundamental nesse processo, desde que conduzida de forma criteriosa, e nossas autoridades devem cuidar para que as exigências sejam devidamente observadas. Precisam, igualmente, caminhar juntas para assegurar o fortalecimento e a viabilidade do instituto no direito pátrio.


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