Diante da nova onda de desestatização, o Tribunal de Contas da União (TCU) tem sido alvo de grande atenção, especialmente no setor de energia e infraestrutura. Em grande medida, as preocupações associadas ao TCU decorrem do fato de ser responsável pela fiscalização da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos dos órgãos e entidades públicas da União.

A partir dos resultados da fiscalização, o TCU pode exercer as funções de julgar a regularidade, legalidade, eficácia e economicidade dos atos administrativos e, posteriormente, proferir determinações aos órgãos da Administração Pública; aplicar sanções aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou de irregularidade de contas; recomendar a adoção de providências, procedimentos e melhores práticas de gestão.

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Por conta dessa função fiscalizadora, o TCU supervisiona os processos de desinvestimento das estatais brasileiras.

Além disso, a fim de que prevaleça seu entendimento em relação aos processos conduzidos pelas agências reguladoras e empresas estatais, o TCU tem se utilizado de seu poder cautelar e determinado a suspensão de alguns processos de desestatização.

Como exemplo, o Acórdão 422/2017 é paradigmático para a compreensão do entendimento do TCU em relação à Sistemática de Desinvestimentos de Ativos e Empresas do Sistema Petrobras. Nesse acórdão, o Tribunal analisou as possíveis irregularidades na metodologia de alienação de participação nas empresas e ativos da Petrobras e se valeu de medida cautelar para exigir alterações nos procedimentos de desinvestimento da estatal. Após a alteração de pontos controversos, o Tribunal determinou o reinício da maioria dos processos de desinvestimento então em curso. O relator do processo, em seu voto, admitiu não haver impropriedades nos casos analisados, mas mero risco de materialização de prejuízos.

Outro exemplo foi a suspensão cautelar da 15ª Rodada de Concessões da ANP pelo TCU, por conta de possíveis prejuízos com a licitação separada de dois blocos exploratórios adjacentes à área do pré-sal de Saturno. Nesse caso, por sinal, a ANP se adiantou à decisão definitiva do TCU e excluiu tais blocos exploratórios da 15ª Rodada, e Saturno da 4ª Rodada de Partilha de Partilha da Produção, e os relicitou como uma só área (de Saturno) na 5ª Rodada de Partilha de Partilha.

Esses exemplos demonstram a postura de interferência do TCU nos aspectos econômicos e de gestão pública dos processos de desestatização sob sua fiscalização, muitas vezes ultrapassando seu escopo de atuação.

Na nossa visão, cumpre ao TCU atuar de acordo com o princípio da deferência, o qual dispõe que as decisões de gestão dos administradores públicos, desde que observados a legalidade e princípios básicos do Direito Administrativo, não podem ser arbitrariamente revistas pelos órgãos de controle. Em relação às empresas estatais, a necessidade de atuação deferente do TCU é ainda mais acentuada, visto que a interferência do órgão nas escolhas de gestão pode repercutir negativamente na competitividade inerente à atuação no domínio econômico.

Tal princípio é baseado no business judgement rule, presente em case law norte-americano, o qual garante ao gestor não ser responsabilizado por decisões tomadas com respeito aos deveres de lealdade, boa-fé e diligência. Tal princípio foi recentemente adotado pelo art. 90 da Lei das Estatais, que é explícito ao dispor que a fiscalização dos órgãos de controle, como o TCU, não pode interferir indevidamente nas decisões de gestão das empresas públicas e sociedades de economia mista.

A despeito das previsões legais, o que se percebe é a indevida ingerência do TCU nas decisões negociais dos órgãos diretivos das estatais e, muitas vezes, a usurpação da competência das agências reguladoras, mediante a atuação como verdadeiro órgão “meta-regulador” dos setores sob sua jurisdição.

Atento aos limites necessários à atuação voluntariosa dos órgãos de controle e fiscalização, sobreveio ainda a Lei de Segurança Jurídica, a qual, ao alterar o art. 20 do Decreto-Lei n° 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileira – LINDB), explicitou a necessidade de motivação concreta das decisões, bem como da necessidade e da adequação da interferência estatal. Veda-se, portanto, decisões baseadas em valores jurídicos abstratos, sem que se considere as consequências práticas da decisão.

Diante do cenário analisado e da necessária onda de desestatizações do Governo Federal, o que se espera do TCU é uma fiscalização responsável dos atos administrativos, sem ultrapassar os limites de sua competência e sem adentrar no juízo de oportunidade e conveniência do gestor das empresas estatais e das agências reguladoras.

Felipe Feres – Sócio do escritório Mattos Filho.
Thiago Luís Sombra – Sócio do escritório Mattos Filho.