Justiça

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Para TJSP, críticas de desembargador à contratação da Microsoft têm motivações pessoais

Em nota de seis páginas, tribunal rebate as questões levantadas por Cláudio Pedrassi

mandado de segurança
Foto: Antonio Carreta/TJSP

O desembargador Cláudio Pedrassi, que deixou o cargo de coordenador da Comissão para Assuntos de Informática do Tribunal de Justiça de São Paulo com severas críticas à contratação da Microsoft pela Corte, agiu motivado mais por “questões pessoais do que institucionais”. A afirmação foi feita em nota oficial de seis páginas, enviada pelo TJSP ao JOTA, em resposta à reportagem “Chefe de TI do TJSP aponta irregularidades no caso Microsoft e deixa o cargo“.

“Cumpre destacar que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, composto por 25 Desembargadores e sem nenhuma subordinação à Presidência, aprovou por unanimidade a referida contratação, sem qualquer ressalva”, diz o texto, sobre o contrato de R$ 1,32 bilhão para o desenvolvimento de um novo sistema de tramitação processual, em substituição ao e-SAJ, e de armazenamento de dados em nuvem.

Em parecer enviado à Presidência do Tribunal, documento em que também renunciou à coordenação da comissão, Pedrassi afirma que a contratação apresenta problemas como risco de configuração de improbidade administrativa, falta de licitação, desrespeito à Lei de Proteção de Dados, contratação apressada, ausência de transparência e de garantias de execução de contrato, carência de expertise e uso de parecer genérico para garantir viabilidade para prestação do serviço.

“Nenhum dos questionamentos apresentados pelo ex-coordenador se sustenta após simples leitura do contrato, do expediente de contratação ou das condições negociais e técnicas pactuadas, conforme se verá a seguir”, diz o texto do TJSP.

Leia a íntegra da nota:

As observações trazidas pelo des. Pedrassi em sua renúncia ao cargo de Coordenador para Assuntos de TI demonstram as razões de sua discordância pessoal quanto à opção de substituição do sistema antigo por Nova Plataforma de Justiça Digital.

A opção pela contratação da Nova Plataforma de Justiça Digital foi deliberada após cuidadoso estudo, em que se cotejou o quanto já foi gasto com o atual sistema – SAJ – e quanto se gastará em sua evolução, comparando com outras soluções já existentes. A conclusão, após analisar todas as alternativas, foi a de que as soluções existentes são obsoletas, insatisfatórias e custosas, optando-se pelo desenvolvimento de solução moderna, inovadora, mais econômica e adequada às necessidades do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, focando-se, em especial, na qualidade dos serviços oferecidos à população.

Necessário destacar que o Comitê de Governança de TI consiste em colegiado, multidisciplinar,  formado por magistrados, secretários e diretores de TI, responsável por definir políticas, diretrizes e prioridades que orientam a utilização de TI no TJSP. A sua manifestação é formada pela maioria de votos de seus 15 membros, de modo que é equivocado o entendimento de que o referido Comitê possui um “Chefe”.

Nenhum dos questionamentos apresentados pelo ex-coordenador se sustenta após simples leitura do contrato, do expediente de contratação ou das condições negociais e técnicas pactuadas, conforme se verá a seguir. Apenas a título de exemplo, enquanto na atual contratação do Office 365 se obteve 35% de desconto sobre o valor da tabela de mercado da Microsoft vigente no ano do pregão, na contratação da nova plataforma foi obtido desconto de 43% na mesma tabela para o ano de 2019.

Embora alegue ter sido mantido à margem de todas as tratativas, o ex-coordenador, que exercia o cargo em confiança e não por mandato, apresentou sua renúncia mais de 2 meses após a assinatura do contrato. Assim, houve necessidade de recomposição dos membros da referida comissão em razão de a renúncia do desembargador ter sido apresentada menos de 24 horas antes da realização da reunião que havia sido designada. Por este motivo, e só por este motivo, a reunião foi cancelada.

Com a recomposição dos membros do Comitê de Governança de TI, agendou-se nova reunião, em que a comunicação de renúncia será lida e a manifestação formal da Presidência quanto aos questionamentos será apresentada aos membros integrantes.

Cumpre destacar que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, composto por 25 Desembargadores e sem nenhuma subordinação à Presidência, aprovou por unanimidade a referida contratação, sem qualquer ressalva, deixando claro que a discordância indicada pelo ex-coordenador se refere mais a questões pessoais do que institucionais.

Segue, abaixo, ponto por ponto, esclarecimentos aos questionamentos apresentados pelo ex-coordenador.

I. Sigilo e Interesse Público: Resoluções CNJ nº 182 e 211.

Houve decretação de sigilo no expediente em que tramitou o processo de encomenda tecnológica da Nova Plataforma de Processo Digital, CPA 2018/147144, com fundamento nos arts. 23, VI e VII da Lei nº 12.527/11 – Lei de Acesso à Informação, para resguardar o desenvolvimento do projeto, em decorrência do qual postergou-se à sua apresentação ao Comitê de Governança interno e à alta Cúpula do TJSP (Órgão Especial e Conselho Superior da Magistratura). Parecer elaborado pela Fundação Arcadas, apresentado antes da contratação, validou a decretação do sigilo:

Sim, é regular a determinação do sigilo, seja com base na criticidade do projeto e das informações a ele vinculadas, que podem colocar diretamente em risco a segurança do TJSP e da própria função jurisdicional (art. 23, VII), seja pela possibilidade de prejudicar e causar prejuízos diretamente ao projeto de pesquisa e desenvolvimento tecnológico da nova plataforma digital (art. 23,VI, ambos da LAI).

(…)

Sim, é válida a dispensa da obrigatoriedade de audiência pública. Como visto, o objetivo da dispensa é justamente promover a transparência do processo de contratação e possibilitar a participação popular na tomada de decisões administrativas. Ambos os objetivos, porém, são afastados no caso concreto, em especial diante da configuração de inexigibilidade de licitação e em vista da confidencialidade das informações relacionadas ao processo de contratação, ademais, considerando a natureza sensível das informações e o ruído que seria gerado com uma consulta pública prévia à contratação, com previsíveis impactos até no âmbito jurisdicional, é fortemente recomendável a não realização deste procedimento de consulta.

Frise-se que antes da assinatura do contrato com a MICROSOFT houve reunião entre a Presidência e os dois coordenadores para Assuntos de TI, dentre os quais o Des. Pedrassi, apresentando os principais aspectos da contratação.

Após publicação de decisão do C. CNJ, em sessão realizada em 09/04/19, convocou-se reunião do Comitê de Governança de TI, nos termos da Res. CNJ nº 211, encaminhando-se aos seus membros as cópias dos principais documentos, disponibilizando-se acesso aos autos físicos.

II. Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/18).

A opção pela nuvem pública é solução séria, segura, mais econômica do que a atual e aderente à legislação brasileira e às regras técnicas de segurança e privacidade de dados. Ao contrário do que o ex-coordenador afirma, muitos órgãos públicos e, também, instituições financeiras, têm seus dados armazenados nesse ambiente. Assim, por exemplo:

  1. Ministério da Economia – Amazon(AWS) + Embratel
  2. Ministério da Fazenda – Azure + O365
  3. Banco Central – Azure + O365
  4. Ministério da Justiça – Azure
  5. Conselho da Justiça Federal – Azure + O365
  6. TCU – AWS + Azure
  7. Controladoria geral da União – O365
  8. Policia Federal – O365
  9. STJ – O365
  10. Secretaria da Fazenda de SP – Azure

Não existe no ordenamento jurídico brasileiro lei impedindo o armazenamento de dados de órgãos públicos em nuvens públicas, nem, tampouco, exigindo sua manutenção em território brasileiro. As Leis nº 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação, Lei nº 13.709/18 (Lei Geral de Proteção de Dados) e Lei nº 12.965/14 (Marco Civil da Internet) não vedam tal armazenamento.

O Banco Central, em normativo que dispôs sobre política de segurança cibernética, autorizou a contratação de serviços de armazenamento e processamento de dados em nuvens públicas, seja no Brasil, seja no exterior (Res. CMN nº 4.658/18).

III. Resolução CNJ nº 185/13.

O TJSP entende que não violou a Res. CNJ nº 185/13. Interpretou decisão proferida em 14/12/2015 no Acompanhamento de Cumprimento de Decisão 0003686-39.2014.2.00.0000, pela unanimidade do CNJ, que relativizou regras para implantação do PJ-e, com  fundamento nos artigos 34 e 44 da Resolução CNJ nº 185/2013 em favor do TJSP. Entendeu-se que já havia sido aprovada relativização à obrigatoriedade do uso do PJe e que restringir essa interpretação a uma empresa específica importaria a criação de monopólio em seu favor sem amparo legal.

IV. A alegada dependência com a MICROSOFT.

Necessário destacar que a situação atual do TJSP é de ABSOLUTA DEPENDÊNCIA com relação à Softplan, não detendo o Código Fonte, nem a respectiva documentação do sistema, o que inviabiliza qualquer controle, ainda que mínimo, por parte do Tribunal quanto à atuação dessa empresa ou do funcionamento do sistema em si. Essa situação também coloca o TJSP em posição negocial cativa e vulnerável.

Na contratação da Nova Plataforma, o TJSP assegurou a propriedade do Código Fonte, e, consequentemente, a possibilidade de desenvolver, manter e sustentar a Nova Plataforma por sua própria equipe de TI – algo que inexiste hoje.

No contrato, as vantajosas condições contratuais pactuadas para contratação das licenças necessárias para suportar a nova plataforma (consideráveis descontos) foram asseguradas não apenas pelo período de vigência do contrato, mas, também, pelos 5 anos subsequentes, a critério do TJSP. Foi prevista, também, faculdade de o TJSP adquirir Licenças Perpétuas, dispensando necessidade de renovação dos licenciamentos. Nesse sentido cláusulas 1.1.4.1, 1.1.4.2, 1.1.4.2.1., 1.1.4.2.2. e 1.1.4.3, inexistindo, portanto, dependência.

V. Falta de expertise da MICROSOFT/Detecta.

A MICROSOFT demonstrou o desenvolvimento de sistemas judiciais customizados para o Tribunal de Mercados de Abu Dhabi, Supremas Cortes de Buenos Aires e Inglaterra, Tribunal Municipal de Renton e Departamento Correcional de Arkansas, com sucesso, nas mais diversas áreas do direito.

O questionamento apresentado não trouxe dados que permitissem concluir o motivo pelo qual os tribunais/departamento indicados acima “(…) não chegam nem próximo da complexidade, diversidade e do volume do Tribunal (…)”. Não há qualquer informação sobre complexidade dos casos apreciados naqueles tribunais, nem tampouco do volume de feitos em andamento naquelas localidades, sendo, contudo, inquestionável a diversidade das questões submetidas a essas cortes.

Necessário frisar que a MICROSOFT é empresa de tecnologia mundial, de referência em seu segmento, que desenvolve soluções de ponta – seja de sistemas, de nuvem – e que investe bilhões de dólares em inovação – com computação quântica, inteligência artificial e realidade expandida, vendendo seu produto e fornecendo infraestrutura em escala global. Difícil acreditar que não tenha expertise para desenvolver plataforma digital de tramitação de processos nativa em nuvem para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ou para enfrentar o volume de feitos em andamento nesta corte.

Com relação ao sistema “Detecta”, objeto de contratação do poder executivo estadual, mencionado no questionamento, destaca-se que a notícia informada é antiga, de 2016. Notícia mais recente, de maio de 2018, veiculada no próprio portal da Secretaria de Segurança Pública (http://www.ssp.sp.gov.br/noticia/LeFotos.aspx?id=11521)informa que o sistema foi premiado por entidade reconhecida na área de tecnologia e eleito por profissionais de TI como um dos melhores casos de sucesso do ano.

VI. Risco de Inexequibilidade do Contrato.

Infundado o receio de inexequibilidade do contrato com base no raciocínio de que, se o desenvolvimento do SAJ-JUD demorou 15 anos para ser atingido, o prazo contratual de 5 anos seria inatingível. Não apenas se trata de futurologia, mas sim de verdadeiro sofismo. Não há qualquer elemento concreto que se permita corroborar a afirmação, exceto o receio de gerenciar a execução de um contrato desta magnitude.

VII. Da dispensa de licitação.

O parecer mencionado foi aquele elaborado pela Fundação Arcadas e que concluiu pela integral regularidade da operação. Necessário destacar, também, opiniões favoráveis ao modelo de contratação adotado pelo TJSP foram manifestadas em sites jurídicos especializados:

  1. Professor José Rogério Cruz e Tucci, Professor Titular de Direito Processual Civil da USP, https://www.conjur.com.br/2019-mar-12/paradoxo-corte-preciso-aplaudir-preocupacao-tj-sp-aprimorar-sistema;
  2. Professor Flávio Luiz Yarshell, Professor Titular de Direito Processual Civil da USP, https://www.conjur.com.br/2019-abr-08/flavio-yarshell-autonomia-cortes-sistema-tecnologico;
  3. Professor Fábio Ulhoa Coelho, Professor Titular de Direito Comercial da PUC, https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI298546,91041-O+Judiciario+e+a+tecnologia;
  4. Professor Newton de Lucca, Professor Titular de Direito Comercial da USP, https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI299454,51045-As+novas+tecnologias+e+as+dificuldades+de+sua+implantacao;
  5. Núcleo Jurídico do Observatório de Inovação da USP (OIC-IEA).

Diante de tantas opiniões externas favoráveis, além de todos os argumentos já apresentados no CPA 2018/147144, conclui-se quanto à regularidade e legalidade da operação, respeitando-se, por certo, entendimento pessoal diverso do ex coordenador.

Necessário destacar, ademais, que a análise efetuada em crítica parte de premissa equivocada: a de que o contrato é composto de duas partes – softwares e serviço de desenvolvimento.

Muito embora a construção da plataforma se valha em parte de alguns produtos já existentes, fato é que o produto final será uma plataforma inovadora para tramitação de processos judiciais totalmente nativa de nuvem – produto este que não existe no mercado. Impossível, portanto, a cisão dos objetos da contratação.  Argumentar que os elementos já existentes utilizados na produção de produto inovador impedem que seja classificado como inovação, seria o mesmo que defender que o carro autônomo não é uma inovação apenas porque se baseia no conceito já existente de carro. Ou argumentar que a computação quântica não é inovadora apenas porque parte do conceito de “computador”. Trata-se, como se vê, de incompreensão quanto ao conceito de inovação.

Inaplicável, também, o disposto no artigo 23 da Lei nº 8.666/93, ao contrário do que foi alegado, uma vez que a contratação em questão não se refere a obras, serviços ou compras, mas, ao contrário, ao desenvolvimento de uma plataforma, uma solução única, em contratação de encomenda tecnológica.

VIII. Valores praticados quanto ao OFFICE 365.

A Nova Plataforma utilizará, por questões técnicas, apenas licenças Office 365 E3 – e não licença E1, como constou na matéria.

A atual contratação do Office 365 – nº 000.293/18 – terá vigência por 36 meses, iniciando-se em 31/10/18.

Para evitar custo de aquisição de licenças E3 para usuários de licenças E1 e ExchOnLpPlan no TJSP na Nova Plataforma, negociou-se, no âmbito do contrato nº 000.061/19 (da Nova Plataforma), que durante o processo de sua implementação haveria a cobrança apenas da diferença correspondente à evolução da licença – de E1/ExchOnLpPlan para E3, na medida em que os módulos fossem implementados, e apenas para os usuários contemplados por eles. Afastou-se, no contrato, regra dessa empresa de que, em hipóteses como essas, haveria a necessidade de nova contratação de licenças O365 E3 em sua integralidade.

Os valores indicados no Ano 3 (2021) da contratação da nova plataforma, mencionados na manifestação do ex-coordenador, referem-se, portanto, aos valores pagos durante os 9 meses em que o contrato – nº 000.293/18 ainda estiver vigente, de modo que estar-se-á pagando, apenas, no âmbito do contrato n º 000.0061/19, o valor da diferença entre as licenças E1/ ExchOnLpPlan e o valor da licença E3 aferido com base na tabela de 2018 pactuada no contrato nº 000.293/18. Encerrando-se a vigência do contrato nº 000.293/18 em setembro de 2021, haverá cobrança de licenças E3 integrais pelos 3 meses subsequentes, considerando-se exclusivamente os preços pactuados no contrato n º 000.0061/19, conforme tabela de 2019.

O valor de tabela 2018 da MICROSOFT para a licença 0365 E3 era de R$ 868,80, sendo que o valor, após o pregão, previsto no contrato nº 000.293/18, foi de R$ 564,73. O desconto obtido, em decorrência do processo de pregão, foi de quase 35%.

Com relação à tabela de mercado adotada pela empresa para o ano de 2019 houve dois aumentos após a assinatura do contrato nº 000.293/18, de 11% no final de 2018 e de 12% no início de 2019. Ainda que fosse levar a pregão a contratação do Office 365 E3, a tabela que seria considerada seria a de 2019, já considerando os dois aumentos mencionados. Logo, não há que se falar em qualquer prejuízo pela contratação direta.  O valor de tabela das licenças E3 do Office 365 em 2019 é de R$ 1.038,00por ano, enquanto que o valor negociado em contrato foi de R$ 590,64. Houve desconto de quase 43% – ou seja, consideravelmente superior àquele obtido em pregão do Office 365 (contrato nº 000.293/18).

Necessário consignar que esse percentual de desconto – 43% – foi assegurado ao TJSP pelo período de 10 anos, caso opte por exercer essa faculdade.

IX. Garantias. 

O contrato em questão seguiu o mesmo modelo de contratos adotados pelo TJSP, em que não há previsão de cláusula específica de garantia, facultada em lei. Constou-se, em contrato, para assegurar os direitos do TJSP, a possibilidade de retenção de valores devidos à MICROSOFT, seja para pagamento de multas, seja em razão de perdas causadas, enquanto houver pendência relevante em relação à prestação contratual, sem prejuízo de responsabilidades contratuais e extracontratuais, além de o direito de solicitar a rescisão do contrato.

Por fim, incorreta a afirmação de que a cláusula 7.3.3. do contrato limite a responsabilidade da MICROSOFT. A referida cláusula consiste em cláusula padrão de contrato de licenciamento, restringindo-se a limitar as garantias ofertadas em relação ao produto, mas não a responsabilidade da empresa decorrente do contrato nº 000.061/19.


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