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STJ julga se empresas em recuperação podem concorrer em licitações

Será o primeiro julgamento da Corte sobre o assunto

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) abrirá nesta terça-feira (16/12) um importante precedente sobre um tema que atormenta empresas que têm o Poder Público como maior cliente. Pela primeira vez, a Corte vai responder se companhias em recuperação judicial podem participar de licitações.

Novo e polêmico, o tema já dividiu os cinco ministros da 2ª Turma da Corte, chamada a resolver o litígio a partir de um pedido de liminar do Ministério Público do Rio Grande do Sul para tornar sem efeitos a decisão do Tribunal de Justiça do Estado que garantiu a uma empresa de informática a participação em qualquer concorrência pública, apesar de estar em recuperação (Ag na MC 23.499/RS).

De tão novo, o tema levou o setor de distribuição de processos do STJ a erro. Ao invés da sessão de direito público, o caso foi originalmente encaminhado à seção de direito privado. Em despacho do dia 30 de outubro, o ministro Antonio Carlos Ferreira pediu a redistribuição a sessão de direito público.

Depois de muitos debates na turma, a ministra Assusete Magalhães pediu vista do processo na sessão do dia 2. Caberá a ela desempatar o julgamento. Os ministros Humberto Martins e Herman Benjamin concederam a liminar para não garantir que a empresa recuperanda concorra em licitações. Os ministros Mauro Campbell Marques e Og Fernandes votaram de forma contrária, levando em conta o “espírito” da Lei de Falências e Recuperações Judiciais (Lei 11.101/05), que completa 15 anos em fevereiro.

O julgamento será um preview de uma discussão que deve tomar corpo no Judiciário no próximo ano. Com retração da economia e sinalização de ajuste fiscal, grandes escritórios de advocacia consultados pelo JOTA preveem aumento no número de recuperações judiciais.

De acordo com o último levantamento da Boa Vista Serviços, administradora do Serviço Central de Proteção ao Crédito (SCPC), o número de pedidos de recuperação aumentou 43,3% em setembro em comparação com o mesmo mês do ano passado. Grande parte das empresas são de pequeno porte (86%) e do setor de serviços (38%). No acumulado de janeiro a novembro, foram homologados 690 planos de recuperação dentre 813 solicitações. No mesmo período de 2013, foi aceito o mesmo número de recuperações, mas para um número menor de pedidos – 752.

Nova interpretação

Na prática, o trabalho dos ministros será interpretar o artigo 31, inciso II, da Lei de Licitações (Lei 8.666/93) considerando o objetivo da Lei de Falências e Recuperações Judiciais, editada 12 anos depois.

O artigo 47 da norma traça como meta da recuperação judicial “a superação da situação de crise econômica-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego e do interesse dos credores, promovendo a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. O artigo 31 da Lei de Licitações, porém, exige da empresa a apresentação da “certidão negativa de falência ou concordata”.

O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul defende que a regra para concordatas seja estendida para as empresas em recuperação.

Apesar de partirem de premissas diferentes, neste julgamento os ministros da 2ª Turma do STJ divergem muito mais por uma questão processual. O pedido genérico da empresa para continuar participando de licitações, sem especificar um órgão da administração pública na ação, violaria os artigos 468 e 472 do Código de Processo Civil?

Mais atentos à defesa do interesse da administração pública, os ministros Humberto Martins e Herman Benjamin consideram que aceitar o pedido da empresa seria o mesmo que conceder a ela um salvo-conduto. “O que a empresa quer é uma decisão com efeitos normativos para revogar um texto da lei. Ela não é obrigada a contratar com o Poder Público”, afirmou Benjamin. “Não analiso agora o conflito entre as duas leis, isso será feito mais adiante”, completou.

Com foco na sobrevivência da companhia e nos objetivos da Lei de Falências, os ministros Mauro Campbell e Og Fernandes concordaram que o salvo-conduto seria para permitir a participação em concorrências públicas apesar de estar em processo de recuperação judicial. “Hoje ela encontra dificuldade ou restrição em licitações pelo simples fato de estar nessa condição. A empresa vai fechar sem essa decisão”, afirmou Campbell, relator do caso.

“Os maiores credores de empresas em falência ou recuperação são trabalhadores e a União, de forma direta ou indireta, com recolhimento de impostos e previdência. Se empresa agiu com má fé e cometeu atos ilícitos essas eram matérias que eu cuidava na turma criminal. Aqui tenho que cuidar do espírito da lei. Eu prefiro refletir com exegese na lei de recuperação, num país com previsões difíceis e tormentosas na economia”, afirmou o ministro Og, sugerindo que a discussão seja levada a julgamento pela 1ª Seção da Corte, composta pelo dobro de ministros.

Para o advogado Marcelo Proença, que defende a empresa no caso em julgamento, o STJ não deverá dar uma “carta branca” para as empresas em recuperação, mas sim trilhar o caminho adotado em 2011 pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Diante da reclamação de uma empresa de construções e terraplanagem contra cláusula do edital de licitação da superintendência do DNIT no Espírito Santo, que proibia a participação de empresas em recuperação, a Corte de contas entendeu que a participação é possível, desde que amparada em certidão emitida pelo juiz da recuperação que certifique a aptidão econômica e financeira da empresa para entrar na concorrência (Acórdão 8271/2011).

Na opinião do advogado, esse seria o melhor caminho para evitar prejuízos à administração pública, mas também não prejudicar empresas que estão se reerguendo. “O maior cliente da empresa que defendo é o Estado. Aproximadamente 100% do faturamento depende de contratos com órgãos públicos. Vedar a participação em licitações equivaleria à falência dela”, afirma o sócio do escritório Proença Fernandes Advogados, ressaltando que a empresa possui certidão de regularidade fiscal.

Após a medida cautelar, o STJ voltará a julgar o tema por meio do REsp 1471315/RS, que está em análise para parecer do Ministério Público Federal. Desta vez, sem questões processuais para criar obstáculos à discussão.


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